Sentencia Penal Nº 622/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 138/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº 138/2013
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MALAGA.
JUICIO RAPIDO Nº 182/2012
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE TORREMOLINOS
DILIGENCIAS URGENTES Nº 70/2012
S E N T E N C I A Nº 622/2013
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Presidente.-
DÑA. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistrada/o.-
D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN
DÑA. BEATRIZ SÁNCHEZ MARIN
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En la ciudad de Málaga, a 29 de Noviembre del 2013.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, siendo parte el Ministerio
Fiscal y actuando como apelante Leonardo , con la representación y asistencia de las Sras Maria Victoria
Cambronero Moreno y Teresa Honorato Martín.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de de , el Juzgado de lo Penal número de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' ', al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:'Que debo condenar y condeno a '

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña Eva Bueno Diaz en nombre y representación de Don Pedro Enrique que basó su recurso en la nulidad de actuaciones por no ser el acusado informado de sus derechos en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, incompetencia del Tribunal para resolver el asunto, error en la apreciación de la prueba, concurrencia de la atenuante de confesión y la de arrepentimiento, y vulneración del principio de presunción de inocencia.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente asi como la sentencia recurrida y demás actuaciones se ha de poner de manifiesto en primer lugar que el relato de hechos probados dice con claridad que el acusado accedió al interior de la vivienda donde reside su expareja y el hijo de ambos , a través de la ventana del baño y sustrajo el perro propiedad de su hijo y después, cuando su hijo se lo pidió se lo devolvió.

Fue acusado de robo con fuerza en las cosas (escalamiento), en casa habitada y de allanamiento de morada y tal como se refleja en el fundamento primero de la sentencia recurrida fue en su dia informado de los hechos que se le imputaban ( entrada en el domicilio de su expareja y sustracción de un perro) y declaró sobre ellos, con asistencia de letrado no apreciándose indefensión alguna que justifique la admisión del primer motivo de impugnación esgrimido por el recurrente, y por tanto no procede acceder a al nulidad de actuaciones por no ser el acusado informado de sus derechos en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, teniendo además en cuenta que no se alegó indefensión cuando en dicho Juzgado se celebró el acto de enjuiciamiento rápido sin conformidad , en el que el letrado de la defensa no se opuso a la continuación del procedimiento abreviado y a que se decretara la apertura del juicio oral, estimando correcto el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en el sentido de que no se ha producido indefensión alguna.

Por otra parte, tampoco puede prosperar el segundo motivo de impugnación, toda vez que la competencia para conocer de los delitos no se valorará sumando las penas previstas para los delitos imputados en una causa sino que se atenderá a la pena prevista para cada uno de ellos de forma separada , de manera que si , como en este caso, ninguno de los delitos objeto de acusación tiene prevista pena en abstracto superior a cinco años de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 795 de la L.E.Criminal , la competencia para su enjuiciamiento corresponde al Juzgado de lo penal.

Por lo que se refiere a la competencia para conocer en este procedimiento del delito de allanamiento de morada, debemos destacar , por un lado, que tal como informó el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del presente recurso el Juzgado de lo penal sería competente al ser conexo con el delito mas grave de robo con fuerza en casa habitada , destacando asimismo que se incluyó dicho delito en las conclusiones definitivas sin que ello provocara vulneración de derecho alguna, pues no se produjo en dicho trámite alteración del relato fáctico respecto al escrito de conclusiones provisionales y una vez calificados los hechos no solo como delito de robo en casa habitada sino también como delito de allanamiento de morada, no se ejercitó por la defensa la facultad que le atribuye el artículo 788-4 de la L.E.Criminal , consistente en solicitar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez dias para preparar sus alegaciones y en su caso aportar elementos probatorios y de descargo que se estimen convenientes.

Continuando con el examen de la sentencia recurrida y análisis de las circunstancias específicas concurrentes en el presente caso la Sala debe abordar una cuestión que hasta ahora no ha sido puesta de relieve pero que consideramos ineludible. Es atinente a la propiedad del perro sustraído y a la relación de parentesco entre el autor y la víctima de la sustracción. Se trata de padre e hijo, pues aunque ahora se quiera hacer hincapié en que el perro también pertenece a la madre y ex pareja de ambos respectivamente , tanto en el escrito de conclusiones provisionales como en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice con claridad que es propiedad del hijo del acusado, lo que nos lleva directamente al artículo 268 del Código penal , que establece que están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos pro naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre si, siempre que no concurra violencia o intimidación.

Esta claro , por tanto que en el presente caso debe operar la excusa absolutoria descrita, dado que el perro que se llevó el acusado es propiedad de su propio hijo, pues, en su dia, el mismo y su pareja se lo compraron, siendo en consecuencia procedente la aplicación de dicho precepto, lo que determina la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del recurrente del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que ha sido condenado.

Ahora bien, respecto al delito de allanamiento de morada del que también ha sido acusado y que se consideró absorbido por aquel, debemos poner de manifiesto que con la absolución del robo aflora y cobra fuerza el allanamiento, pues lo que es evidente y está incluido en el relato de hechos probados es que el acusado penetró en la vivienda de su expareja sin autorización de la misma, accediendo a su interior a través de la ventana , siendo de reseñar que no es la primera que es denunciado por perturbar el sosiego y tranquilidad de la denunciante y en este caso el mismo reconoció en el plenario que entró en su vivienda sin consentimiento de la moradora , atacando por tanto la libertad y seguridad que tutela la inviolabilidad del domicilio.

Lo que sin duda es importante es que no puede imponerse pena más grave que la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, de tal manera que dado que en el presente caso el hoy recurrente fue acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, tanto por el delito de robo como por el delito de allanamiento de morada, no vemos obstáculo legal alguno generador de indefensión por el hecho de condenar por un delito de allanamiento de morada, pues la defensa tuvo la oportunidad de defenderse en el plenario y aportar todas las pruebas de descargo que estimó oportunas, al estar incluido el hecho en el escrito de conclusiones, y además cuando se formuló acusación por dicho delito en el plenario, pudo pedir el aplazamiento previsto en el artículo 788-4 de la L.E.Criminal y no lo hizo, debiendo destacar que en realidad lo que se le imputó al acusado finalmente fue un complejo delictivo integrado por dos infracciones, robo y allanamiento.

En consecuencia, se debe condenar a Pedro Enrique como autor de un delito de allanamiento de morada del artículo 202-1 del Código Penal , sin concurrencia, para este delito, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima de seis meses de prisión, y conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede también la imposición de la pena interesada asimismo por el Ministerio Fiscal, de prohibición de aproximación a Salome y Alberto , pero por tiempo de dos años y pago de la mitad de las costas procesales.



SEGUNDO : Que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Eva Bueno Diaz en nombre y representación de Don Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Nueve de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos la meritada resolución, y absolvemos a Pedro Enrique del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada que se le venía imputando, y le condenamos como autor de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202-1 del código penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Salome y Alberto por tiempo de dos años y pago de la mitad de las costas , así como con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Asi, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leida y publicada fue la anterior sentenciapor el Iltmo Sr.Magistrado ponente que la dictó.Doy fe.