Sentencia Penal Nº 622/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 646/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934570 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4751

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0013639

Procedimiento Abreviado 646/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 593/2012

EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº622/14

MAGISTRADOS/

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ------- /

_ __________________________ _/

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 593/12, rollo de Sala nº 646/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguido por un delito de apropiación indebida, contra el acusado, Borja , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Asturias, el NUM001 /19975, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª Mª. José Arcinega Bermejo-; la entidad Transolver Service, en calidad de Acusación Particular, representado por el procurador Juan José López Sarrovilla y defendidos por el letrado don Andrés Estany Segalas ; y dicho acusado, representados por la procuradora Dª Mª. Dolores Tejero García-Tejero y defendidos por el letrado D. Julen Sopelana Gordo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 en relación con el artículo 250.5 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a Borja , solicitando la imposición para el mismo de la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y, multa de 10 meses con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas insatisfechas, el pago de las costas y, que indemnice a la entidad Transolver Service en 185.600 euros si no fuera posible llevar a cabo la devolución de los dos camiones de los que ésta es legalmente propietaria y, al pago de las costas procesales causadas.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 74 , 249 y 252 del Código Penal y solicitó la imposición, para el acusado, de la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a que indemnice a Transolver Service en el caso de que no entregue los dos camiones industriales de su propiedad en la cantidad de 185.600 euros que corresponden al valor de los mismos, con las procedentes actualizaciones conforme al IPC y abono de intereses legales desde la fecha de las obligaciones de pago, a determinar en ejecución de sentencia y, al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

PRIMERO.- Borja , como administrador de la Sociedad Limitada 'El Rayano' celebró el día 14 octubre 2008 con la entidad Transolver Service dos contratos de arrendamiento a largo plazo sobre dos vehículos de transporte (hormigoneras), matrícula .... FBB y .... LNY por un período de 48 meses, siendo el último vencimiento el día uno de octubre de 2012.

Con anterioridad a dicho vencimiento, en escritura otorgada el día 29 julio 2011 ante el notario del País Vasco Ángel Fernández Reyes Luis, Borja y su esposa doña Bernarda , en su propio nombre y además el primero como administrador único de la mercantil Trasportes El Rayano SL trasmitieron la totalidad de las acciones de dicha entidad a Aritza Intermedia S.L. a través de su administrador don Celso que actuó en representación de esta por un precio de 6000 euros.

En el mismo día y ante el mismo notario, compareció don Celso como nuevo Administrador Único de Trasportes El Rayano S.L., otorgando escritura mediante la que se cesaba en su cargo al anterior Administrador, Borja en virtud de lo acordado en la Junta General Extraordinaria y Universal de dicha mercantil celebrada ese mismo día, y se constituía al mismo como Administrador Único de dicha entidad.

Al mismo tiempo, Borja fue contratado el día 29 julio 2011 por Celso , en su calidad de nuevo Administrador Único de Trasportes El Rayano S.L., con la categoría profesional de responsable comercial y de desarrollo del negocio, contrato que fue modificado en fecha 3 agosto 2011, afectando las innovaciones sustancialmente a las remuneraciones que por su trabajo debía de percibir, disminuyéndose las originariamente pactadas y manteniéndo la categoría profesional del mismo.

Por sentencia de fecha 3 abril 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Victoria declaró la extinción de la relación laboral que une al acusado con Trasportes Rayano S.L. desde la fecha de la sentencia y condenó a la misma y a FOGASA al abono de la cantidad de 4803 euros en concepto de salarios devengados y no pagados, así como al pago de la cantidad de 38.424 euros en concepto de indemnización por fin de contrato.

En fecha 29 octubre 2012, la entidad Transolver Service interpuso demanda de juicio ordinario por importe de 182.704,44 euros contra Borja , su esposa doña Bernarda y la mercantil Trasportes El Rayano S.L. por incumplimiento del pago de las primas de seis contratos de arrendamiento o alquiler a largo plazo de seis vehículos industriales que la actora había arrendado a esta última entidad apareciendo como fiadores o Borja y Bernarda , entre los que se encontraban los vehículos matrícula .... FBB y .... LNY .

Por Sentencia firme de fecha 22 abril 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Victoria se estimó íntegramente la demanda formulada a la que anteriormente se ha hecho referencia.

El día 12 enero 2012 Transolver Service requirió a través de burofax a Borja , sin que conste que dicha notificación se hiciera efectiva , la devolución de los dos vehículos matrícula .... FBB y .... LNY a los que anteriormente se hace referencia.

El día 13 enero 2012, Celso como administrador de Transolver Service denunció ante las dependencias policiales la desaparición de los dos vehículos referidos.

Actualmente se ignora el paradero de las dos hormigoneras denunciadas si bien en la Dirección General de Tráfico los vehículos se encuentran registrados a nombre de Transolver Service.

No ha quedado acreditado fuera de toda duda razonable que el acusado Borja se apropiara de ambos vehículos disponiendo de los mismos a título de dueño o permitiera que un tercero lo hiciera.

SEGUNDO(motivación del juicio fáctico). La relación de hechos probados que antecede bajo el ordinal 1º , no ha sido cuestionada por ninguna de las partes y los datos y circunstancias en ellos expresados ha quedado suficientemente acreditada a través de la documental obrante en las actuaciones. En definitiva, ninguna de las partes ha discutido los extremos expuestos .

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación se fórmula contra el acusado por un delito de apropiación indebida y se basa en el simple hecho de que en calidad de administrador único de una empresa de transporte, suscribió dos contratos de arrendamiento de larga duración de dos vehículos hormigonera con la entidad querellante, vehículos que no fueron restituidos ni al finalizar el contrato de arrendamiento ni al ser requeridos a tal fin por la misma. Además, fueron impagados a su vencimiento varias primas pactadas por su arrendamiento lo que obligó a la arrendadora a reclamar civilmente , con éxito, las cantidades adeudadas.

No obstante, las acusaciones (Ministerio Fiscal y Acusación Particular) omiten que durante la vigencia del contrato que finalizaba el uno de octubre de 2012, se transmitió en fecha 29 julio 2011 la titularidad de todas las acciones a otra entidad, Aritza Intermedia S.L., y se cesó al acusado como Administrador Único que continuó trabajando para la empresa como asalariado con la categoría profesional de responsable comercial y de desarrollo del negocio, nombrándose un nuevo administrador, Celso .

Tampoco han tenido en cuenta que la desaparición de los vehículos sólo se descubrió, a partir de que se resolviera por la denunciante el contrato de arrendamiento de los vehículos por impago de las primas (Enero 2012) y que el acusado ya había cesado , no solo como Administrador de la sociedad sino también como trabajador de la misma.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados y análisis de la prueba debemos de realizar algunas consideraciones previas sobre el delito de apropiación indebida imputado al acusado.

La apropiación indebida es un delito público, perseguible de oficio, que prevé la sanción penal de quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros (art. 252).

Conforme a reiteradísima jurisprudencia interpretativa, sus elementos estructurales son los siguientes:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y

e) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.

En el aspecto subjetivo, y en concreto en cuanto a la amplitud del dolo en este tipo penal, la jurisprudencia mantiene que consiste en la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, o sea, la incorporación a un patrimonio, ajeno al sujeto pasivo, del bien recibido por título que obliga a la restitución o a la devolución, y con perjuicio para que el sujeto. Componente interno que cabe desprender de los elementos externos ( STS 131/06 , 25 -1).

El dolo, como elemento de carácter subjetivo supone la conciencia y/o voluntad en cuanto a los demás elementos del delito, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción ( STS 576/07,22-6 ).

Incluso la jurisprudencia ha admitido en esta figura el dolor eventual. Así se ha considerado que habrá dolo cuando pueda constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable ( STS 374/08, 24-6 ).

TERCERO.-La prueba practicada en el plenario ha sido escasa. Se ha limitado a la declaración del imputado, la declaración del representante legal de la acusación particular, la declaración del nuevo administrador de la entidad arrendataria Celso , la declaración de una empleada de Transportes El Rellano que trabajó en la misma como auxiliar administrativo, Angelica y la documental incorporada que no fue impugnada por ninguna de las partes.

El acusado reconoció la realidad de los contratos de arrendamiento a larga duración de las dos hormigoneras y reconoció que además de suscribir estos como administrador de Transportes El Rayano figuraban como avalistas tanto él como su mujer. Explicó que debido a la crisis económica y para intentar salvar la empresa se transmitió las participaciones de la misma el día 29 julio 2011, nombrándose un nuevo Administrador Único, Celso que a partir de entonces, tendría exclusivamente el poder de disposición de la empresa, si bien él continuó trabajando como asalariado hasta el 15 noviembre, fecha en la que se dio de baja por depresión, pues los trabajadores convocaron una huelga por no cobrar agosto y septiembre, originándose una situación de bloqueo en la misma pues ni siquiera se proporcionaba dinero para suministrar carburante a los vehículos.

Manifestó que había más de 30 camiones y que desde el momento en que se dio de baja ignora lo que ocurrió con los vehículos, entre ellos los dos que se cuestionan en este procedimiento. Mantiene por lo tanto, que los vehículos se encontraban a disposición del nuevo administrador y responsabiliza al mismo de su destino final.

Por otro lado, el nuevo administrador Celso , mantiene que el acusado era la persona que se encargaba de facto de la gestión de la empresa y que se enteró de que existía dos camiones arrendados a Transolver cuando la empresa se los reclamó (enero 2012). Aclaró asimismo, que la empresa de Transportes El Rayano dejó de operar en noviembre del 2011 porque tuvo que despedir a los trabajadores ante la situación insostenible de la empresa, fecha que coincidió con la baja laboral del acusado.

Angelica , la única persona que trabajaba en la oficina de la empresa como auxiliar administrativo nos ilustró sobre determinados aspectos del funcionamiento de la misma. Esta trabajó en la misma hasta noviembre del 2011, confirmando que en esa fecha se promovió un ERE por los trabajadores, dejando, por lo tanto, de operar la empresa.

Explicó cómo se produjo un cambio de administradores a finales de julio del mismo año. El nuevo administrador, mantenía cierto control sobre la empresa pues daba las órdenes de pago y formalizaba contratos mientras que el día a día de los vehículos seguía siendo controlado por el acusado.

Se refirió también a la huelga de los trabajadores que se produjo al no percibir estos sus salarios y como las empresas que tenían contratados sus servicios con Transporte El Rayano buscaron otras empresas que les prestaran los mismos y los camiones, supone, se quedaron en las respectivas obras.

También nos informó de que la empresa disponía de 30 a 35 vehículos, en su mayoría en contratos de renting o leasing y que la documentación de los camiones se encontraba en sus correspondientes carpetas, donde figuraban las fichas técnicas, los contratos de arrendamiento suscritos y, todas las vicisitudes de los mismos.

Aclaró que cuando necesitaba una información de la ubicación de algún camión se ponía en contacto con el acusado o con los jefes de zona que le facilitaban la información que precisara sobre tales extremos.

Por último, el representante legal de Transolver Service, se limitó a ratificar la denuncia formulada en su día, a confirmar que los dos vehículos no habían sido devueltos pese a los requerimientos realizados y a que se había promovido un juicio ordinario civil para reclamar las rentas impagadas del arrendamiento de los dos vehículos. No obstante, a pesar de desprenderse de la documentación aportada por la misma que se habían arrendado al menos seis camiones a la empresa que en un principio administraba el acusado, no dio ninguna explicación sobre el destino del resto de los vehículos arrendados a la misma. Por lo tanto, ignoramos si esos otros vehículos fueron devueltos a Transolver.

CUARTO. -Tras la prueba practicada, no sabemos a ciencia cierta el momento ni siquiera aproximado de la desaparición de los dos vehículos. Este hecho se descubrió en enero del 2012 tras los requerimientos efectuados pero esta pudo haber sido con anterioridad al 29 julio y, por lo tanto, antes de transmitirse la sociedad a un tercero o, en cualquier otra fecha posterior, incluso después de haberse extinguido la relación contractual que el acusado siguió manteniendo con la empresa (noviembre de 2012).

Al transmitirse las participaciones de la sociedad Transportes El Rayano no se realizó ningún inventario del activo patrimonial de la sociedad. Por lo tanto, no podemos saber si esos vehículos fueron realmente trasmitidos junto con las participaciones como mantiene el acusado, o si por el contrario, los vehículos quedaron en poder del acusado como mantiene el nuevo administrador.

Parece improbable esta última hipótesis, pues si bien no se realizó un inventario de los vehículos que poseía la sociedad como anteriormente hemos expuesto, si se incorporó como documento anejo a la escritura de transmisión de las participaciones un balance de la sociedad en el que figuraba dos partidas, una de ellas de acreedores de arrendamiento financieros a largo plazo por importe de 161.267 euros y otra, como deudas a largo plazo por importe de 169.080 euros. Tales partidas pudieran en un principio hacer presuponer que los dos vehículos fueron puestos a disposición del nuevo administrador. No obstante, la administrativa de la sociedad, confirmó que casi todos los vehículos que tenían la empresa se encontraban arrendados bajo la modalidad de leasing o renting, por lo que también existe la posibilidad de que esos asientos contables se refieran a otros vehículos distintos a los que nos ocupan.

Por otro lado, tampoco ha quedado claro el papel que ocupaba el acusado dentro del nuevo organigrama de la empresa y si se podría predicar del mismo la cualidad de administrador de hecho y considerarle autor del delito de apropiación indebida ex art 31 del Código Penal , si se acreditase con seguridad que el mismo dispuso intencionadamente de esos dos camiones en beneficio propio o de la empresa o de un tercero , después de la transmisión de la sociedad.

La trabajadora de la empresa Angelica , no despejó las dudas a este Tribunal sobre tal extremo, pues si bien admitió la intervención del nuevo administrador en el pago de salarios y contrataciones, reconoció que el acusado gestionaba el control de los vehículos aunque también había otros jefes de zona que al parecer mantenían cierto control sobre los mismos.

Al ser un delito especial el delito de apropiación indebida, sólo puede ser cometido por el arrendatario. En tal caso, de considerar que el acusado dispuso en su provecho los dos vehículos y no poder atribuirle al mismo la condición de administrador de hecho, nos encontraríamos más bien ante un delito de hurto con abuso de confianza, tesis acusatoria que ni siquiera ha sido sostenida por ninguna de las partes.

En definitiva, existen otras posibilidades que pudieran explicar la desaparición de los dos vehículos, como la actuación ilícita (destrucción, sustracción, desguace....) de otras personas relacionadas o no con su utilización en el seno de la empresa Transolver, unida a la falta de cuidado en el control de ambos camiones por parte de quien coetáneamente la dirigía.

Por lo tanto, no podemos concluir que el acusado fuera responsable de la no devolución (apropiación). Es decir, que conscientemente dispusiera de los vehículos, directa o indirectamente con la connivencia de otros, en su beneficio o de un tercero.

La falta de pruebas sobre los extremos a los que anteriormente hemos hecho referencia nos impide incluso analizar si el acusado pudiera haber cometido este delito por omisión, posibilidad que ha sido admitida por nuestro Tribunal Supremo (STS 234/10 de 11 marzo, caso Gesfinsa ) pues aunque pudiéramos afirmar que el acusado mantenía una posición de garante respecto de los vehículos arrendados en virtud de su carácter de administrador originario de la sociedad, si los bienes hubieran desaparecido con anterioridad a la transmisión de las acciones, o en calidad de administrador de hecho si la disposición se hubiera realizado con posterioridad a la misma, no ha podido acreditarse si el mismo tuvo la posibilidad de interrumpir inmediatamente el hecho delictivo mediante su actuación activa ( STS 1648/99,22-11 ) pues ignoramos los avatares de los dos vehículos en cuestión.

Por lo tanto, ante la ausencia de seguridad de que el acusado ha dispuesto de los dos camiones en beneficio propio o de un tercero, intencionadamente y, existiendo serias posibilidades de que de la no entrega de los vehículos (apropiación) pudiera ser responsabilidad de otra persona o no haya podido realizarse por cualquier otro extremo (destrucción, sustracción, desaparición etc...) procede la absolución del acusado con toda clase de pronunciamientos favorables.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Borja del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dos de febrero de dos mil quince.