Sentencia Penal Nº 622/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 155/2016 de 31 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 155/2016

Procedimiento Abreviado núm. 139/16

Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En la ciudad de Barcelona, a Treinta y uno de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de robo con intimidación, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Raimundo contra la sentencia dictada en los mismos el día 13-5-2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:FALLO: QUE CONDENO al acusado, Raimundo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público y uso de instrumento peligroso en grado de consumación, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.Condeno igualmente al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:Ha resultado probado que sobre las 21,15 horas del día 17 de octubre de 2015 el acusado Raimundo , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirá, accedió en horario de apertura al interior del establecimiento comercial Intimissimi, sito en el nº 61 de la Rambla de Catalunya de Barcelona y, tras exhibir a las dos empleadas una navaja que portaba, les exigió la entrega de dinero. Atemorizadas por la actitud del acusado, las empleadas le entregaron la cantidad de 1.050 euros procedentes de la caja registradora, huyendo seguidamente el acusado en poder del botín, que no ha podido ser recuperado.

El acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencia de 10-10-12, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de 2 años de prisión, cuya ejecución quedó en suspenso por tres años a contar desde el 10-10-12, habiéndose acordado la remisión definitiva de la pena el 9-2-16 y extinguiéndose la misma en fecha 11-10-14; y se halla privado de libertad por esta causa desde el 12-2-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la valoración de la prueba y b) infracción del art. 22.8 y 136 CP . Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o subsidiariamente se le aprecie la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP y con supresión de la circunstancia agravante de reincidencia se le imponga la pena de tres meses de prisión.

SEGUNDO.-La base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical de las dos empleadas del establecimiento que declararon en el plenario, al considerar que las mismas realizaron una rueda de reconocimiento posterior a un reconocimiento fotográfico sin garantías al no constar ni la complexión ni la altura y únicamente 16 fotografías -ocho en cada hoja- y no una por cada sospechoso, sin que los agentes de policía que exhibieron las fotografías fueran citados al plenario al no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal. Las declaraciones de ambas testigos no están corroboradas por ningún otro indicio al no haberse ocupado ni la navaja ni el dinero, ni existir huellas dactilares. Además entre ellas incurrieron en contradicciones. Por otra parte la encargada del establecimiento Sr. Jesús María no estaba presente. La testigo Crescencia que es su madre manifestó que estaba en su casa el día y hora de los hechos. Y el acusado negó haber participado. Por ello se considera que no existe prueba de cargo suficiente que demuestre su culpabilidad.

El Magistrado fundamenta la acreditación de los hechos en las declaraciones testificales de las dos perjudicadas realizadas en el plenario. Dicha prueba tiene carácter de prueba de carácter personal, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o irracional.

De esta forma, y en relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10-2011 y nº 383/2010, de 5-5-201012 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que:'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a las dos testigos presenciales de los hechos. En efecto, se argumenta por el Juzgador que 'las testigos Juliana y Otilia relataron los hechos de modo coincidente, su versión resultó además coherente con lo que previamente constaba relatado por ellas ante la policía y recogido en el atestado, y no se puso de manifiesto en la causa ni un solo dato que pudiera hacer pensar que alguna de tales testigos hubiera faltado a la verdad en su exposición de los hechos. La firmeza y claridad de ese doble testimonio no ha sido desvirtuada tampoco por prueba alguna de la defensa, con lo que puede concluirse que no existe duda alguna de que el día de autos un individuo entró con el rostro descubierto en esa tienda, amedrentó a las dos testigos con una navaja que portaba y huyó seguidamente en poder de parte del dinero en billetes que había en la caja registradora del local.

Sentado lo anterior, tampoco la participación del acusado ofrece dudas razonables. En este punto es de destacar la claridad del testimonio de la Sra. Juliana , quien ratificó el reconocimiento en rueda del acusado que en su día llevó a cabo en el Juzgado de Instrucción y cuyo acta obra al folio 44 de la causa, señalando en el plenario, como ya hizo en aquél momento anterior, que podía identificar al acusado sin ningún género de duda. La testigo añadió que el autor del hecho estuvo cerca de cuatro minutos junto a ella y su compañera en la tienda y que no llevaba el rostro cubierto de ninguna manera, con lo cual ambas tuvieron la posibilidad de verlo durante el tiempo suficiente como para minimizar el riesgo de una identificación errónea. Junto a ello cabe señalar que la testigo describió al autor como persona de complexión semejante a la del acusado -1,65 m. de altura, delgado-, y que hizo mención a que tenía unas manchas en la cara que, pese a ser negadas por el acusado en el plenario, podían apreciarse a simple vista, como pueden apreciarse en la fotografía de su rostro que obra a los folios 219 y 221 de la causa, efectuada por los Mossos d'Esquadra a resultas de la impugnación de la segunda rueda que llevó a cabo el propio acusado, y que impidió que la testigo Sra. Otilia pudiera por su parte reconocerle como ya había hecho en sede policial a través de fotografía'.

Junto a ello el Juzgador razona también porque la declaración de la madre del acusado no le crea ninguna convicción, ni introduce duda alguna respecto a la participación del acusado en los hechos, al no ser creíbles sus manifestaciones, por su inconcreción y subjetividad. El reconocimiento en rueda de la testigo Doña. Juliana (f. 44 con numeración foliada también con el 133) está realizado con plenas garantías procesales, no fue impugnado por la defensa y la testigo reconoció al acusado sin duda alguna, reconocimiento que fue ratificado en el plenario.

Respecto a los reconocimientos fotográfico obrantes en los folios 23 al 25 de la testigo-perjudicada Juliana y en los folios 26 al 28 de la testigo-perjudicada Otilia no constatamos ninguna irregularidad. La jurisprudencia, entre otras muchas, la STS de 2 de diciembre de 2010 que se hace eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 establece que 'entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias', y añadiendo que 'deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación'.

Ninguna tacha es de advertir en los reconocimientos fotográficos efectuados porque se cumplen los requisitos jurisprudenciales especificados. Examinadas las personas que configuraron el mismo se constata que es plural, y con ciertas semejanzas en sus características físicas de sexo, y raza. No resulta ocioso abundar en que el hecho que medie una identificación fotográfica no invalida ni vicia, por sí solo, el reconocimiento posterior en rueda pues es conocida la doctrina (vid. entre otras las SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997 o la STC nº 205/1998 ) que 'no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral' ( STS de 1 de diciembre de 2000 ).

La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce al Juzgador a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. La motivación de la prueba es precisa, cuidada y realizada con rigor por el Juzgador. No hay contradicciones relevantes en la declaración de las dos testigos presenciales de los hechos con plena certeza en su identificación, teniendo en cuenta que el acusado llevaba el rostro descubierto y lo vieron con mucha proximidad. Constatamos por tanto que se ha practicado prueba de cargo en el plenario y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales tal y como hemos razonado- y suficiente. En consecuencia no se ha vulnerado por tanto la presunción de inocencia.

TERCERO.-Como segundo motivo jurídico alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia dado que en la fecha de los hechos ya estaba acordada la remisión definitiva de la pena.

El motivo invocado no puede prosperar. La STS 770/2012, de 2 de octubre , recordando las anteriores de5-7-2011, nº 743/2011y la de23-6-2009, nº 692/2009establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. El relato de hechos probados debe contener, no solo los datos que sirven de base para apreciar la agravante, sino también aquellos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el art. 136 CP , en el que se fijan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se señala que se contarán desde el día siguiente a aquél en que se quedara extinguida la establecida en la sentencia. Tal y como consta en los hechos probados, en atención a la hoja histórico penal, en la fecha de los hechos enjuiciados 17-10-2015, la pena del delito anterior no era cancelable al no haber transcurrido el plazo establecido de tres años en el art. 136 c) del CP desde la fecha de extinción el 11-10-2014.

Respecto a la petición de que se aplique la atenuante del art. 21.2 CP , el recurrente no argumenta jurídicamente su discrepancia respecto al extenso y motivado razonamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, el cual es plenamente racional y ajustado a derecho por lo que procede su confirmación.

Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Raimundo , contra la Sentencia de fecha 13-5-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuenciaCONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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