Sentencia Penal Nº 622/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9183/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 9183/16.

Procedimiento Abreviado nº 204/15.

Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 622/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ,ponente.

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

En la ciudad de Sevilla, a 19 de diciembre de 2016.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D Luis Carlos Rodríguez León.

- El acusado Anibal , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día el NUM001 /90, hijo de Efrain y de Blanca , en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa los días 7 y 8 de mayo de 2015, el cual ha estado representado por el Procurador D Fernando García Parody y defendido por el Letrado D. José Luis Ascasibar Cobo por su compañero D. Agustín Ascasibar Cobo.

- El acusado Iván , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Sevilla, el día NUM003 /57, hijo de Raimundo y de Laura , en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa los días 7 y 8 de mayo de 2015, el cual ha estado representado por la Procuradora Dª Ana María Entrala Adame y defendido por el Letrado D. Francisco Campos Martínez de León.

Antecedentes

PRIMERO.-El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 14 de diciembre de 2.016, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal , estimando autores a los acusados Anibal y Iván , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y costas. Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos.

TERCERO.-Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria y subsidiariemente, para el caso de condena, se aprecie el subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del CP , por la escasa entidad de los hechos; y que concurre la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21-2º del CP o la atenuante analógica del artículo 21-7 del CP en relación con el 21-2 del CP .

PRIMERO.Entre marzo y mayo del año 2015, los acusados Anibal , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por tres delitos de conducción sin permiso, y Iván , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, de común acuerdo, han venido vendiendo en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de Sevilla dosis de sustancias estupefacientes a terceros; en concreto:

1.- A las 12:00 horas del 27/3/15 vendieron a Desiderio una dosis con peso neto de 142 mgs, que contenía heroína con pureza de 1,56% y cocaína con pureza de 65,47%.

2.- A las 18:30 horas del 31/3/15 vendieron a Higinio un envoltorio con peso neto de 25 mgs conteniendo heroína, no constando pureza.

3.- A las 18:00 horas del 9/4/15 vendieron a Norberto un envoltorio con peso neto de 58 mgs, conteniendo cocaína con pureza de 88,77%.

4.- A las 18:45 horas del 9/4/15 vendieron a Jose Carlos un envoltorio con peso neto de 148 mgs conteniendo cocaína con pureza de 96,54%.

5.- A las 13:50 horas del 13/4/15 vendieron a Alejandro un envoltorio con peso neto de 43 mgs, conteniendo cocaína con pureza de 95,77%.

6.- A las 19:25 horas del 14/4/15 vendieron a Diego un envoltorio con peso neto de 79 mgs conteniendo cocaína con pureza de 91,97%.

7.- A las 18:15 horas del 20/4/15 vendieron a Hugo un envoltorio con peso neto de 50 mgs conteniendo cocaína con pureza de 97,05%.

8.- A las 19:30 horas del 20/4/15 vendieron a Oscar un envoltorio con peso neto de 120 mgs conteniendo cocaína, con pureza de 80,8% y heroína con pureza de 1,02%.

9.- A las 18:30 horas del 27/4/15 vendieron a Jose Enrique un envoltorio con peso neto de 97 mgs conteniendo cocaína con pureza de 74,85%.

10.- A las 18:45 horas del 27/4/15 vendieron a Alfredo un envoltorio con peso neto de 25 mgs conteniendo heroína con pureza de 9,17%.

11.- A las 19:45 horas del 28/4/15 vendieron a Elias un envoltorio con peso neto de 173 mgs conteniendo cocaína con pureza de 82,55%.

12.- A las 18:00 horas del 4/5/15 vendieron a Jacobo un envoltorio con peso neto de 25 mgs, conteniendo heroína con pureza de 49,04%.

Todos estos compradores fueron interceptados en las inmediaciones de la citada vivienda por agentes de la policía nacional que participaban en el operativo por indicación del agente nº NUM005 que realizaba la vigilancia.

SEGUNDO.En virtud de lo acordado por auto de 7/05/15 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla se practicaron diligencias de entrada y registro:

A) En el inmueble de C/ DIRECCION000 nº NUM004 , interviniéndose, entre otros efectos, fotografías y documentación personal del acusado Anibal .

B) En el inmueble de C/ DIRECCION001 nº NUM006 , domicilio habitual del acusado Iván , interviniéndose una llave que abría la puerta del inmueble de C/ DIRECCION000 nº NUM004 .

Ademas, se incautaron dos balanzas de precisión y una caja conteniendo una cuchilla y dos envoltorios de papel de plata y tres de plástico de color verde con restos de sustancias blancas y ocres. No obstante, tras romper el precinto de la puerta del inmueble, personas desconocidas se apoderaron de estos efectos, no pudiendo ser debidamente analizados.

C) En el inmueble sito en C/ DIRECCION001 nº NUM007 , domicilio habitual del acusado Anibal , interviniéndose, entre otros efectos, el DNI del acusado Iván .

A fecha de los hechos, el precio en el mercado de las dosis de drogas intervenidas ascendía a 128,31 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal .

Los testimonios prestados por los agentes de la policía nacional del operativo de vigilancia y las pericias practicadas por los funcionarios de la policía científica, incorporados a los folios 24 a 81, y por la técnico de la Delegación del Gobierno (folio 256- 314), acreditan que se realizaron operaciones de venta de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína).

Respecto a la petición de las defensas de que se aprecie el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP , el número de operaciones realizadas, 12, y la prolongación en el tiempo de las operaciones de venta de drogas, del 27 de marzo al 4 de mayo, impiden admitir tal pretensión.

SEGUNDO.-Del citado delito responden los acusados Iván y Anibal como coautores, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal .

Frente a la versión inculpatoria aceptada por este tribunal, que se sustentó esencialmente en las periciales practicadas por los funcionarios de la policía científica, incorporados a los folios 24 a 81, y por la técnico de la Delegación del Gobierno (folio 256- 314) y en el testimonio del PN NUM005 , jefe del operativo que realizaba, además las funciones de vigilancia de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM004 , que pudo observar durante el tiempo que duró el operativo cómo los individuos accedían a la vivienda y, como tras salir, y por su indicación, eran interceptados por sus compañeros, que se encontraban en las inmediaciones, hallando la droga en poder de los mismos, como consta reflejado en las actas de aprehensión incorporadas a los autos a los folios 22 a 77, las defensas negaron la autoría y cuestionaron la imputación, alegando, resumidamente, que no existía ningún acuerdo previo ni conexión entre ambos acusados; que en la vivienda vivía el padre de Anibal ; que éste iba a la casa de DIRECCION000 nº NUM004 porque iba a cuidar a su padre, que era drogadicto; que Iván iba a fumar con el padre de Anibal , ya que ambos eran drogadictos; que no se ha probado que quienes salían de la casa eran los mismos que después eran parados por los agentes; que no coinciden las cantidades incautadas con las analizadas; y que no puede tenerse en cuenta como indicio inculpatorio la supuesta droga que se intervino en el domicilio de Iván porque no llegó a ser analizada.

Es cierto que los agentes de policía no vieron ninguna venta directa de droga, pero de las pruebas practicadas en el juicio oral es posible sostener que existen indicios suficientes que permiten rechazar las alegaciones de las defensas y concluir que los acusados realizaron las ventas de drogas que se les imputan. Así:

- No puede sostenerse que en la vivienda de DIRECCION000 nº NUM004 viviera el padre de Anibal , aunque fuese el titular administrativo, pues durante los días en que el PN NUM005 estuvo vigilando en ningún momento lo vio salir ni entrar de la vivienda, y como es posible deducir de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, documentada al folio 95, en la que se comprueba que allí no se encontraba el padre de Anibal , ni este lo manifestó cuando se practicó la diligencia, como habría sido normal de haber sido cierto, ni tampoco había ningún vestigio personal que lo permitiera deducir y, por el contrario, sí se encontraban documentos personales de Anibal .

- Los indicios existentes permiten deducir que la relación de ambos acusados no era de simples conocidos, como sostienen los acusados, porque en el domicilio de Iván se encontró una llave que abría la puerta de la casa de DIRECCION000 nº NUM004 (folio 93 vuelto) y en el domicilio de Efrain el DNI de Iván (folio 94 vuelto) y ninguno de los acusados ha ofrecido, salvo negarlo, una explicación razonable de ello.

- No podemos admitir, como pretenden las defensas, que los compradores que salían de la casa de DIRECCION000 nº NUM004 no eran los mismos que después interceptaban los agentes, pues la mecánica descrita por todos ellos es muy clara y no nos ofrece dudas: el jefe del operativo que vigilaba indicaba a los agentes que se encontraban en las inmediaciones las características físicas del individuo que acababa de salir de la vivienda, que era interceptado de inmediato en las inmediaciones, y aunque es cierto que el vigilante perdía de vista a los compradores y no los veía cuando eran interceptados y que los agentes que interceptaban tampoco los veían salir de la vivienda, la versión ofrecida por las defensas solo puede admitirse por la posición procesal que ocupan porque el 'acierto' de los agentes interceptadores no puede obedecer a una simple casualidad, o mejor, a 12 casualidades al interceptar a individuos que portasen una papelina, por mucho que la zona sea conocida por consumirse droga con habitualidad.

- En el juicio oral el PN NUM005 declaró, aunque de forma mucho más escueta que la narración que consta en el atestado policial, que a la vivienda de C/ DIRECCION000 nº NUM004 accedía Iván por la mañana y normalmente Anibal por la tarde; que los compradores llegaban a la puerta, contactaban con cualquiera de ellos, se introducían en el interior, salían al poco tiempo, y gracias a las indicaciones que le daba a sus compañeros, estos procedían a interceptarlos, hallando en su poder una papelina de heroína y cocaína, como consta reflejado en las actas de aprehensión incorporadas a los autos a los folios 22 a 77, que corroboraron los agentes de la Policía Nacional que participaron en el operativo y prestaron declaración en el juicio oral.

- En el domicilio de Iván se encontraron 2 balanzas de precisión,así como una caja conteniendo una cuchilla y cinco envoltorios con restos de sustancias no analizadas. Aunque es cierto que estas sustancias no pudieron ser analizadas porque fueron sustraídas, no es objeto de dudas que se encontraran en el domicilio, conforme a la diligencia extendida por el letrado de la Administración de Justicia al folio 93, y tampoco que el material incautado era útil para el tráfico de drogas por sus características y naturaleza, ya que los envoltorios coincidían en su forma y color (papel de plata y plástico verde) con los que le fueron intervenidos a los compradores.

- Las explicaciones exculpatorias que ofreció Iván ante el juez instructor para justificar la tenencia de las balanzas (que se las encontró) no resultan creíbles, como tampoco que no había ido nunca a la vivienda de C/ DIRECCION000 NUM004 , porque, amén del testimonio del agente NUM005 , en su casa los agentes encontraron una llave que abría la puerta de esa vivienda. Asimismo, tampoco resulta creíble que fuese a la vivienda de C/ DIRECCION000 NUM004 para invitar al padre de Anibal a droga, porque sus magros ingresos , 367 € mensuales, no lo permitían.

Por último, respecto a la alegación de que la cantidad de droga analizada no coincide con la incautada, la defensa debe tener en cuenta que ello obedece a que en los primeros análisis realizados, folios 22 a 81, ya se consumió, lógicamente, parte de la droga incautada, como se refleja en los propios informes.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las defensas solicitaron se apreciara la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21-2º del CP o la atenuante analógica del artículo 21-7 del CP en relación con el 21-2 del CP .

Respecto a Iván , ninguna prueba, salvo su declaración, que no resulta creíble por interesada y no contrastada, permite deducir que era consumidor de drogas que mermase sus facultades volitivas e intelectivas o que actuase a causa de esa dependencia.

Por otra parte, la defensa de Anibal aportó en el juicio oral un carné de citas de la Diputación de Sevilla en el que solo consta que ha asistido a consultas los días 26 de junio, 19 de agosto, 20 de octubre y 3 de diciembre. El documento carece de sellos y firmas, y el nombre del acusado aparece escrito sobre otro nombre, y las letras parecen haber sido confeccionadas en el mismo instante, y la información que se ofrece es, igualmente, insuficiente, porque ni siquiera se dice el año en la que se está realizando el presunto tratamiento de desintoxicación. Circunstancias que no solo no permiten dotar de credibilidad al citado documento sino que es posible sospechar que ha sido confeccionado al efecto para el juicio oral. Por ello, la pretensión debe ser desestimada.

En cuanto a la determinación de la pena a imponer, visto que no confluyen circunstancias que justifiquen imponer la pena al alza, procede imponer la de 3 años de prisión y multa de 200 €, que no es la mínima posible pero si adecuada a las particularidades del caso, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del CP . procede acordar el comiso de la droga y la llave intervenida.

QUINTO.-Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasionen su enjuiciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Anibal y Iván como coautores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de tres (3) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, si el condenado no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad.

Les imponemos el pago por mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y llave intervenidas. Procédase a la devolución del DNI al acusado Iván .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.