Sentencia Penal Nº 622/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1239/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7001207
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1239/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 11/2014
Apelante: D./Dña. Marisol
Procurador D./Dña. SILVIA BATANERO VAZQUEZ
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO COLLADO ARRANZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VEINTITRÉS
SENTENCIA Nº 622/18
MAGISTRADOS SRES:
Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
En Madrid, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 1239/2018 procedentes del Juzgado de lo Penal Num.
13 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusada, Marisol , mayor de edad,
natural de Madrid, vecina de Madrid, con domicilio en Cale DIRECCION000 nº NUM000 , sin antecedentes
penales computables, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso
interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delitos de usurpación de inmueble y daños dictada por dicho
Juzgado en fecha 10 de mayo de 2018 por parte de la penada, representada por la Procuradora Dña. Silvia
Batanero Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 13 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1352/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción Num.

4 de Madrid en virtud de atestado policial, por delitos de usurpación y daños, dictándose Sentencia en fecha 10 de mayo de 2018, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se considera acreditado, y así se declara expresamente que la acusada doña Marisol , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, previamente concertada con dos individuos no identificados, y con la común intención de producir desperfectos en la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM001 , de Madrid, propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA), y que sabían que estaba desocupada, en forma que les permitiera acceder a su interior y ocuparla, sobre las 19:30 horas del día 25 de enero de 2012 y a base de golpes propinados con la parte trasera de un vehículo en la zona de chapa de la puerta del garaje de la indicada vivienda, ocasionaron daños por valor de 522,15 euros, logrando crear un hueco que permitió a la acusada introducirse en el interior del inmueble, no logrando su propósito de habitar el mismo al verse sorprendida por la llegada de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en cuyo momento las otras dos personas que le acompañaban se dieron a la fuga con el vehículo que estaban utilizando, logrando huir, siendo detenida la acusada en el interior del inmueble'.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que ' DEBO CONDENAR Y CONDENOa Marisol como autora criminalmente responsable de un delito de daños, previsto y penado en el art. 263.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones en el procedimiento del art. 21, 6ª del Código Penal , a la pena de 4 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago; y como autora responsable de un delito usurpación previsto y penado en el artículo 245.2º del Código Penal , cometido en grado de tentativa, con concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones en el procedimiento del art. 21, 6ª del Código Penal , a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, y al pago de las costas procesales '

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 6 de agosto de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de septiembre.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los que forman parte de la sentencia apelada, que se ven sustituidos como consecuencia del recurso por los siguientes: ' Sobre las 19:30 horas del día 25 de enero de 2012, y como consecuencia de una llamada telefónica recibida en la central del 091, se personó una dotación policial, integrada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , en el inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM001 , de esta ciudad de Madrid, propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid.

Al llegar a dicho inmueble, los policías que han quedado reseñados, observaron que la puerta del garaje se encontraba abollada hasta el punto de permitir el acceso al interior de la vivienda, donde hallaron a la acusada, Marisol , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa y cuyas circunstancias personales constan en autos, quien se había introducido en la casa poco antes con intención de habitarla pues carecía de otro lugar donde residir. La acusada no contaba en absoluto con autorización de la entidad propietaria del inmueble, ni con título que legitimase la ocupación, siendo detenida en el momento por los funcionarios policiales.

No ha resultado probado en el presente proceso, que los desperfectos advertidos en la puerta del garaje se hubiesen producido mediante la acción de un vehículo y a base de golpes hasta lograr la apertura'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Marisol , condenada por sendos delitos de daños y usurpación en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia en un único motivo que rotula como error en la apreciación de la prueba y vulneración de precepto sustantivo. Argumenta en el desarrollo del motivo que de la prueba practicada en el plenario no resulta acreditado el relato de hechos que se contiene en la sentencia apelada. Se remite a la declaración de la acusada en la fase de instrucción (pues no llegó a comparecer en juicio pese a encontrarse citada en forma), el la que ésta reconoce que se introdujo en el inmueble al no tener otro lugar donde vivir y dado que acababa de salir del hospital. Pero añade también que la puerta estaba 'levantada' y que no vio a nadie allí antes. Insiste el recurso en que ninguna prueba de cargo puede relacionar a la acusada con otras hipotéticas personas que valiéndose de un coche golpeasen la puerta de dicho garaje para conseguir abrirla, de tal modo que no queda enervada la presunción de inocencia respecto de la recurrente en lo que afecta a la fractura de la puerta. Concluye por tanto solicitando la revocación de la sentencia y el dictado de otra nueva en la que se absuelva a la penada del delito por el que ha sido condenada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013).

En desarrollo de estas premisas hemos de aclarar que sí dispone de plena facultad la Sala de alzada para evaluar la apreciación de la prueba y corregir, en este ámbito, aquella interpretación valorativa que pueda incurrir -en consonancia con lo previsto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o se aparte de forma manifiesta de las máximas de experiencia, o bien omita razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que puedan tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. De ahí que se sostenga que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo (S.T.S. 14- 03-1991 y 25-04- 2000).

Por otra parte, en cuanto afecta a la vertiente que se basa en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ha señalado el Tribunal Supremo que 'los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria (entre otras STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013).



TERCERO.- Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quo basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim, ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal. Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el resultado del juicio nos sitúa ante una prueba esencial, cual es la testifical de los funcionarios policiales que acuden al lugar de los hechos. Señalan en el atestado que alarmados por la central operativa se desplazan al lugar de los hechos. La llamada original se identifica en el folio primero, con el nombre y apellidos de la persona que dijo ver como unos desconocidos atacaban la puerta del garaje a bordo de un Opel Astra y tras varios golpes impulsados con el coche lograban abrirla. El testigo fue debidamente propuesto como prueba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 93 de las actuaciones), y admitido en el Auto que se dicta por el Juzgado de lo Penal al pronunciarse sobre las pruebas admitidas a plenario (folio 109). Sin embargo no compareció en juicio, ni por tanto aparece mencionado en la sentencia más que a título referencial (folios 170, vuelto y 171). No pudo por tanto, contarse con su narración de los hechos, siendo la única persona que -en teoría- presenció la acción de destrozo de la puerta del garaje, pues cuando llega la dotación policial al lugar donde se ubica el inmueble, no se hallaba ante la casa ningún coche, que no fue localizado tampoco en las inmediaciones pese a la búsqueda que emprenden los policías instantes después de llegar al chalet.

La sentencia recoge en su motivación fáctica que cuanto ven los policías es la puerta dañada y que encuentran en el interior de la vivienda a la acusada. Solo añade 'que el vecino les dijo que un coche estaba empotrándose contra el portón del garaje', a lo que se añade que la acusada les dijo que había venido con dos personas más, y que su intención era quedarse en la vivienda.

La declaración testifical de esta persona -que fue citada en persona- en el acto del juicio hubiese sido esencial a la hora de amparar la acusación que se sostuvo por el delito de daños contemplado en el artículo 263 del Código penal, pues solo la testifical de referencia prestada por los policías adolece de una clara insuficiencia para implicar en la dinámica de los hechos a la acusada, quien tampoco conducía el coche y por lo tanto se ve declarada responsable de una conducta en la que se le atribuye la condición de coautora por un supuesto previo concierto que abarcaría la decidida intención de romper la entrada de la casa valiéndose del cauce referido.

Como señala, por ejemplo, la STS 20 de febrero de 2014 ROJ: STS 519/2014) FJ 2º: 'la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba...' En sentido similar se pronuncia la STS de 10 de junio de 2014 (ROJ: STS 2432/2014) al decir que: 'el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-. Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo, sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto analizado más que situarnos ante el cauce o motivo de error en la valoración de la prueba, conduce al examen de la posible infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que aparece mencionado de soslayo en el último párrafo expositivo del recurso y que abordamos a continuación.



CUARTO.- Sobre el derecho a la presunción de inocencia, como hemos recogido muchas veces, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable). Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

En un enfoque más reciente, del que a título de ejemplo puede citarse la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) se dice que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.



QUINTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación hemos de afirmar la insuficiencia de prueba para soportar la condena por el delito de daños (único que se cuestiona en el recurso), y por lo tanto, hemos de reconocer la razón al recurrente a la hora de denunciar la vulneración constitucional aludida.

Nadie en juicio relata haber presenciado la acción de destrozo de la puerta. La única persona que podía haberlo hecho como testigo no compareció a la vista oral. No se dispuso por tanto de prueba con posibilidad de verse sometida a contradicción sobre la dinámica comisiva, la relación que pudiera tener la acusada con esas personas (tan sólo se dice que eran dos, y ni siquiera se describen), los datos de los que pudiera inferirse la concordancia de voluntades inherente a la coautoría. En suma: se hace responsable a la acusada de unos hechos (los daños en la puerta del garaje) que nadie relata en juicio con conocimiento directo y preciso. De los policías que deponen en juicio, el primero que llega al lugar de los hechos dice que 'parece ser que el vehículo se había marchado' (minuto 3:47).

No podemos por lo tanto compartir el juicio de suficiencia que se plasma en la sentencia recurrida acerca de la concurrencia -por lo que a los daños se refiere- de una actividad probatoria ya no calificable como mínima, sino realmente suficiente. Ese juicio de suficiencia probatoria, para alcanzar la fuerza que resulta exigible en términos de destrucción de la presunción de inocencia, ha de evaluarse en función de las circunstancias de cada caso. En el que origina la presente alzada la declaración testifical a la que nos hemos referido resultaba verdaderamente esencial; había declarado en la fase de instrucción (folio 85, aunque sin demasiada precisión), y fue considerado como prueba necesaria y pertinente con posterioridad. Su incomparecencia a juicio (y la renuncia que a su testimonio se anticipa por la Sra. Fiscal al comienzo de la vista (minuto 00:47 de la grabación), privó a la acusación de un elemento nuclear a la hora de dirimir la comisión del delito de daños y la participación en él de la acusada.

En conclusión, el motivo esgrimido ha de encontrar amparo en esta alzada, y ha de afirmarse por tanto que la actividad probatoria desplegada no alcanza entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que, como blindaje apriorístico a favor de toda persona se contempla en calidad de derecho fundamental en el artículo 24 del texto constitucional.



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado, procediéndose en consecuencia a la libre absolución de la acusada respecto del delito de daños que se le imputaba, así como a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Silvia Batanero Vázquez contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 13 de los de Madrid en el Juicio Oral 11/2014, debemos revocarla parcialmente, y absolver a la acusada Marisol del delito de daños por el que había resultado condenada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.