Sentencia Penal Nº 623/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 20/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000623/2010

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

En la Ciudad de Santander, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm. 23 de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 20 de dos mil diez por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra Maximiliano , nacido en Sofía ( Bulgaria ) el NUM004 -1979, hijo de Haralampi y Petra, con DNI núm. NUM005 , vecino de Santander, en libertad provisional por esta causa y cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por el letrado Sr. Ruiloba Albariño.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Santander el 22 de octubre de dos mil nueve en virtud de solicitud de mandamiento de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 NUM007 de Santander, utilizado por Maximiliano , por si los hechos fueran constitutivos de un delito contra la salud pública. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha 24 de febrero de 2010 acordó seguir el procedimiento abreviado, y tras evacuar el Ministerio Fiscal su acusación, por auto de 23 de marzo de 2001 se acordó la apertura de juicio oral contra el ahora acusado. Evacuado por la defensa de éste su escrito de calificación provisional, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial en la que, tras su señalamiento, se ha celebrado la vista el 14 de diciembre, quedando el juicio concluso para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , y reputando autor responsable al acusado, Maximiliano , concurriendo la agravante de reincidencia, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, privación delo derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.500 euros y costas. Asimismo procede el comiso de la droga y efectos relatados en el escrito de acusación.

TERCERO: La defensas del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución y, alternativamente, se aprecie la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Hechos

El acusado Maximiliano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencia firme de 3-10-08 por un delito contra la salud pública, suspendiéndosele la condena en fecha 10-12-08 por término de cinco años, al menos durante el mes de octubre de dos mil nueve vendió droga a diversos consumidores que se lo demandaban en las inmediaciones de su domicilio.

En fecha 22 de octubre de dos mil nueve ,con autorización judicial, se practicó la entrada y registro del domicilio del acusado sito en la CALLE000 NUM006 , NUM007 de Santander, interviniéndosele un envoltorio con 14Ž80 grs de heroína con una pureza del 56Ž4 %, cinco frascos de metadona con un peso global de 92Ž83 grs, una balanza digital, unas bolsa con recortes circulares, un recorte circular, tres teléfonos, dos memorias, un ordenador portátil, un cable de datos, dos cargadores y documentación. En el cacheo personal, cuando se le detuvo, se le intervinieron cuatro papelinas de heroína con un peso de 1Ž13 grs y una pureza del 55Ž2 %, un teléfono portátil y un espray de defensa.

La heroína y la metadona la poseía el acusado con la finalidad de venderla a terceras personas y el precio en el mercado asciende a 991,32 euros la heroína y 30 euros el frasco de metadona.

El acusado en la fecha de los hechos era consumidor de heroína y la venta de dicha sustancia era el modo de financiarse el autoconsumo.

Fundamentos

PRIMERO: Como cuestión previa se planteó por la defensa la nulidad de todo lo actuado, al carecer de firma el auto que acordó la incoación de diligencias previas. Si bien es cierto dicho extremo, para lo cual basta mirar el auto de fecha 22 de octubre de dos mil nueve que obra a los folios 8 y 9, ningún derecho fundamental se ha vulnerado. La incoación de las diligencias previas trae causa de la solicitud de entrada y registro y en el fondo dicho auto sólo se limita a incoar unas diligencias, anotarlas en el libro de registro y dar parte de incoación al Ministerio Fiscal, mecanismo de mero trámite para dictar la resolución habilitante de la diligencia de entrada y registro para lo cual es necesario que se le haya dado número al procedimiento, amén de que podría haberse resuelto en un mismo auto la incoación y la autorización de la diligencia de investigación solicitada. Asimismo el auto que acuerda la entrada y registro es simultáneo al de incoación de diligencias previas, son de la misma fecha, y el segundo de los citados que es el relevante por cuanto afecta a derechos fundamentales se encuentra firmado por el juez y el Secretario, encontrándonos ante un mero error subsanable. Por último con el auto de incoación no se había atribuido la condición de imputado a nadie.

SEGUNDO: En el trámite de informe se alegó la nulidad de la diligencia de entrada y registro, por insuficiencia de motivación del auto dictado, motivo que también debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada del T.S, que una resolución judicial injerencial puede estar motivada si se integra con la solicitud a la que se remite y en armónica conjunción aportan al instructor los presupuestos fácticos que justifican la medida, satisfaciendo las exigencias de prudencia que todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales conllevan. El auto hace referencia a los datos policiales ofrecidos, investigaciones policiales y seguimientos en los que se detectan movimientos que apuntan a posibles actividades de tráfico, siendo válido el auto que contiene verdaderos indicios de actividad delictiva.

TERCERO: Los indicios aportados por la acusación permiten concluir que, al menos durante el mes de octubre de dos mil nueve el acusado se dedicaba a la venta de drogas y que el destino que pretendía dar a la droga que tenía en su poder. heroína y metadona era la venta a terceras personas, siendo las pruebas tenidas en cuenta las siguientes ; 1º.- los agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM008 ; NUM009 ; NUM010 que efectuaron distintos seguimientos al acusado durante el mes de octubre de dos mil nueve relataron cómo en diversas ocasiones , al menos en tres ocasiones, vieron al acusado acercarse a una persona hacerle una entrega y recibir dinero a cambio; asimismo el agente número NUM010 puntualizó que vio dos contactos claros en los que el acusado bajó de su casa y entregó algo a una persona que a su vez le entregó dinero, así como que una de las personas que contactó con el acusado y le dio dinero era Arsenio ;2º.- Arsenio declaró que era consumidor de heroína y que cuando no tenía se la pedía a Maximiliano el cual se la conseguía; 3º.- la posesión de heroína, parte distribuida en cuatro papelinas que llevaba encima y el resto sin distribuir en su domicilio, junto con cinco frascos de metadona e instrumentos dedicados a la distribución y venta de papelinas, una balanza digital y recortes circulares de plástico, lo que resulta sobradamente acreditado por prueba documental, diligencia de entrada y registro a los folios 85,86 y 87;4º.- la prueba de que las sustancias intervenidas eran heroína y metadona resulta del informe de sanidad cuando el acusado fue detenido llevaba encima cuatro papelinas de heroína con un peso de 1Ž13 grs y una pureza del 55Ž2 %, y en su domicilio guardaba un envoltorio con 14Ž80 grs de heroína con una pureza del 56Ž4 %, cinco frascos de metadona con un peso global de 92Ž83 grs, una balanza digital, unas bolsa con recortes circulares y un recorte circular.

CUARTO: Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, como es la heroína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , porque como se desprende de los hechos probados el acusado Maximiliano poseía la droga para transmitir y vender a terceras personas.

QUINTO: Del delito así definido es autor responsable el acusado Maximiliano por su conducta material, directa y voluntaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal .

SEXTO: Concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , al no apreciarse una altísima gravedad en la adicción. Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes junto con el resultado de los análisis de pelo y orina acreditan que el acusado es consumidor desde hace algunos años de heroína, adicción que incide en la motivación de la conducta criminal en cuanto a que cometió el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer su adicción. En cuanto a la pena, concurriendo una atenuante y una agravante, a la vista de la pena prevista legalmente junto con la entidad y gravedad de los hechos, vendió en más de una ocasión drogas, se estima adecuada y proporcionada la pena de CUATRO AÑOS y MEDIO DE PRISIÓN y multa de 1.456 euros, valor de la droga intervenida, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 del C. P . Conforme al artículo 374 del C.P procede acordar el comiso de la droga, balanza digital y recortes circulares intervenidos que será destruidos en su totalidad, no así los teléfonos móviles, ordenador portátil y dos cargadores al no haber querdasfo0 acreditado que hubieran sido adquiridos por el acusado con las ganancias del tráfico de drogas, objetos que quedarán afectos al pago de la multa, decretándose su embargo.

SEPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 130 del Código Penal , se impone al acusado las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS y MEDIO DE PRISIÓN , multa de 1.456 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se acuerdas el comiso de la droga, balanza digital y recortes circulares intervenidos que será destruidos en su totalidad, no así los teléfonos móviles, ordenador portátil y los dos cargadores que quedarán afectos al pago de la multa, decretándose su embargo. Se imponen al condenado las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.