Sentencia Penal Nº 623/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 433/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional , que ante Nos pende interpuesto por Sergio , contrasentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección quinta , de fecha 14 dediciembre de 2009, que lo condenó por los delitos de apropiación indebida y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Sra Doña Mercedes Blanco Fernandez, siendo parte recurrida Juan Miguel y otros, representados por el Procurador Sra. Doña Carmen Armesto Tinco.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 6326/01,contra Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección quinta, que con fecha 14 de diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientesHechos probados:

" En el año 2.001 el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales trabajaba en Madrid, en la empresa Prosegur oficina sita en la calle Pajarito nº 24. En ella, comentó a sus compañeros entre otros María Cristina , Matías , Geronimo , Matías y Maximo que se podía ganar dinero mediante una serie de productos financieros de alta rentabilidad. Se presentó ante ellos como colaborador de la entidad financiera agencia de valores IBERSECURITIES y se comprometió a pagar un interés mensual del 2,5 % (27% anual), que podría ser superior.

A tal fin como mero fruto de su invención creó una marca financiera denominada Depósito Cortal, que calificaba como cuenta de ahorro con interés garantizado desde la primera peseta, y con posibilidad de recuperar el dinero al vencimiento del plazo de depósito con solo comunicarlo con antelación de 24 horas.

De esta forma convenció a sus compañeros de trabajo de Prosegur de que le entregaran dinero de sus ahorros. Pese a que les aseguraba verbalmente la seguridad de su capital, lo cierto es que esa seguridad no resultaba de los contratos que firmó con ellos y luego con otras personas ni queda claro que ocultara que la inversión consistía en operaciones en bolsa y muy especialmente en los denominados "mercados de futuros".

Con dinero de su propio sueldo o sus ahorros o del recibido de ellos, el acusado fue pagando a sus compañeros desde marzo de 2.001 en que recibe dinero de María Cristina , el importe del 2,25% mensual convenido. Además de ello prometió y pago a María Cristina treinta Euros por cada 1.200 euros que consiguiera que se le entregaran, y así María Cristina , convenció a Andrea y José de que ingresaran su dinero en el Depósito Personal Cortal, A.B. más tarde, otros que le entregaron su dinero como Juan Miguel y Candido , también convencieron a un buen número de personas de la Sociedad de firmar los contratos que les ofrecían en nombre del acusado y de esta forma hacían llegar a manos de este nuevas cantidades de dinero.

En agosto de 2.001 el acusado pasó a ser cliente de "Gaesco Inversiones Sociedad de Valores S.A.", a través de la que realizaba diversas operaciones busátiles. Al propio tiempo confeccionó mediante técnicas informáticas unos impresos en los que figuraba el logotipo de Gaesco Bolsa Sociedad de Valores aunque la numeración de las cuentas y los códigos de las mismas no eran los auténticos de dicha sociedad. A partir de ese momento se presentaba como representante de Gaesco, y, además de aparecer como ingresado el dinero en esa sociedad, confeccionó unos llamados "formularios de solicitud de contrato de apertura de cuenta para depósito y administración de valores" en el cual formulario Sergio aparecía como "representante de dicha sucursal inscrita en los referidos registros", impresos llamativos, en blanco amarillo y azul en los que no aparecia la entidad a la que se refería la Sucursal de la que el acusado afirmaba ser representante inscrito en los referidos registros, se presentaba además como "Director de Cuentas" y en tal concepto recibía el dinero.

Como cliente de Gaesco tenía derecho a usar una mesa, un ordenador y un teléfono para recibir llamadas. Para vencer cualquier desconfianza el acusado invitó a varios de los que le habían entregado el dinero y el de sus conocidos, familiares y amigos a visitarle en las oficinas de Gaesco en Barcelona y más tarde en las de Madrid, conde se comportó ante ellos de tal modo que los convenció de que trabajaba para Gaesco. A Barcelona se desplazaron entre otros Candido y Juan Miguel , con todos los gastos pagados. También visitó las oficinas de Madrid Maximo .

El dinero que le entregaban sus compañeros primero y luego los amigos y familiares de estos y, más tarde, terceras personas a su vez amigos y familiares de los segundos, le era ingresado al acusado en sus cuenta corriente de la Caixa nº NUM000 , desde la cual realizaba operaciones en bolsa a través de las sociedades Financieras Ibersecurities y Gaesco ya mencionadas.

El total de cantidades recibidas lo fueron en pesetas, que, traducidas a Euros, fue la siguiente, de:

-D. Nicolas , 6010,09 Euros.

- Dª Sonsoles , 6.010,09 Euros.

- Dª Berta , 1.332,22 Euros.

- D. Juan Miguel , 6.010,09 Euros.

- D. Jose Pedro , 12.020,24 Euros.

- Dª Inés 6.010,09 Euros.

- D. Alberto , 6.010,09 Euros.

-D. Ruth , 6.010,09 Euros.

-D. Fabio , 1.803,03 Euros.

-D. Justo , 6.010,09 Euros.

-D. Geronimo , 2.404,04 Euros.

-Dª Coral , 4.146,98 Euros.

-D. Santos , 12.020,24 Euros.

-D. Jesus Miguel , 12.020,24 Euros.

-Dª María , 3.005,06 Euros.

-D. Baltasar , 3.oo5,06 Euros.

-Dª María Cristina , 3.606,07 Euros.

- Angelica , 3.606,07 Euros.

-Dª Andrea , 6.010,09 Euros.

-D. José , 18.030,36 Euros.

-D. Maximo , 3.606,07 Euros.

-D. Melchor , 1.803,03 eUROS.

-Dª Magdalena , 1.202, o2 Euros.

-D. Victorino , 2.404,04 Euros.

-D. Matías , 4.507,59 Euros.

-D. Candido 6.010,09 Euros.

-Dª Zulima , 7.813,15 Euros.

-Dª Crescencia , 6.010,09 Euros.

-D. Adriano , 3.005,06 Euros.

- D. Damaso , 12,020,24 Euros.

-Dª Margarita , 9,015,18 Euros.

-D. Herminio , 1.803,03 Euros.

- Dª María Consuelo , 1.803,03 Euros.

- D. Romulo , 6.010,09 Euros

- D. Jesús María , 4.707,49 Euros.

-D. Artemio , 3.006,06 Euros.

-D. Esteban , 15.025,30 Euros.

-D. Laureano , 3.606,07 Euros.

-Dª Fátima , 2.103,54 Euros.

-D. Segismundo , 12.020,24 Euros.

-Dª Raquel , 1.803,03 Euros.

-D Pedro Enrique , 3.005,06 Euros.

-D. Camilo , 3.005,06 Euros.

-D. Fructuoso , 3.606,07 Euros.

-D. Moises , 3.589,41 Euros.

-D. Jose Luis , 3.606,07 Euros.

-D. Abelardo , 30.050,60 Euros.

-Dª Bernarda , 12.020,24 Euros.

-D. Diego , 3.005,06 Euros.

-D. Juana , 3.005,06 Euros.

-D. Tatiana , 3.005,06.

-D. Joaquín , 3.606,07 Euros.

En total pues recibió en pesetas el equivalente actual a 396.892,53 Euros(según auto de aclaración: 305.858.53 Euros) .

Este dinero, en parte, lo invirtió en bolsa a través de las Compañías Ibersecurities y Gaesco.

Las cantidades invertidas a través de dichas compañías arrojaron pérdidas por importe de 64.161,44 Euros en el caso de Ibersecurities y de 114.943,55 Euros en el caso de Gaesco. El resto del dinero, esto es 217.787,54 Euros(según auto de aclaración126.753 Euros), ha desaparecido, incluida en esa última cantidad los 30.970 Dólares que el acusado desvió a una cuenta en la compañía norteamericana ALARON TRADING CORPORATION, a nombre de un amigo y en la que se realizaron operaciones bursátiles sin que conste que lo fueran en beneficio de quienes habían entregado el dinero.

2º.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAR a Sergio

1º/Como autor del calificado delito de apropiación indebida a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses con cuota diaria de dos Euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

2º/ Como autor del calificado delito de falsedad en documento mercantil a las penas de un año y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días de privación de libertad en caso de impago.

3º/ A indemnizar a los perjudicados en la forma que se establece en el penúltimo fundamento de derecho de esta sentencia.

4º/ Al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2º del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3º.- Con fecha 26 de Enero de 2010, se dictó auto aclaratorio de la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1º/ ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de súplica de la representación de Sergio ..

2º/ ACLARAR la sentencia de este Tribunal nº 102/2009 de 14 de Diciembre en el sentido que se indica en el cuarto fundamento de Derecho de esta resolución.

3º/ No ha lugar a más aclaraciones que las indicadas.

Notifiquese a las partes, y únase testimonio al Rollo de la Sala e incorporese el original al de la sentencia aclarada.

Contra este auto no cabe recurso alguno excepto el de casación contra la sentencia que el mismo completa y aclara.

Así por este auto, del que se llevará certificación al Rollo de la Sala, y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos ".

4º.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracció n de precepto constitucional , por Sergio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5º.- La representación procesal de Sergio , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO .- Al amparo del artículo 851.3º de la ley de Enjuiciamiento Criminal

CUARTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relacion con el artículo 24.2 de la constitucion española, en concordancia con los arts. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial.

6º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7º.- Hecho el señalamiento para la deliberación , esta se celebró el día 17 de Junio de 2010.

Fundamentos

ÚNICO .- Los cuatro motivos del recurso deben ser tratados conjuntamente, dado que su materia es en todos los casos la misma. El primer motivo del recurso se formalizó como quebrantamiento de forma con apoyo en el art. 851. 1º LECr , por estimar que en la sentencia no se expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados. Señala en este sentido, en primer lugar, que en los hechos probados se dice el acusado "se presentó ante ellos [se refiere a los clientes] como colaborador de la entidad financiera agencia de valores Ibersecurities" y que esta "manifestación no tiene apoyo legal ni documental, siendo totalmente subjetiva dicha apreciación". En segundo lugar afirma que cuando se dice en el hecho probado que "se comprometió a pagar un interés de 2,5% (27% anual) que podría ser superior", el Tribunal a quo se basó en los contratos que aparecen en autos y que sólo se refieren a un interés de 2.25%. Sostiene asimismo que el dinero se recibió "a plazo fijo", sin una finalidad expresa ni tácita referente al empleo del dinero. Analiza luego el recurrente las declaraciones de los representantes de la firma GAESCO para cuestionar que el acusado haya falsificado documentos de esa firma. Asimismo señala que existen errores en la determinación de las cantidades invertidas en Ibersecurities y en GAESCO así como en la cantidad desvisada a ALARON TRADING CORPORACIÓN.

También el segundo motivo tiene fundamento en el art. 851. 1º LECr por estimar la Defensa que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente en relación al delito de apropiación indebida. Sostiene en tal sentido que "nada se dice sobre los elementos que integran el delito de apropiación indebida y su aplicación al Sr. Sergio ". Esta afirmación es fundamentada en las actas de declaraciones testificales de 28, 29 y 30 de septiembre y 1º de octubre de 2009, deduciendo de ellas que "el Sr. Sergio a la fecha de la denuncia había cumplido todas las obligaciones dimanates del contrato civil de depósito".

El tercer motivo del recurso (erróneamente numerado como segundo) ha sido también formalizado como quebrantamiento de forma, esta vez sosteniendo que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, sin llegar a expresar cuál es la cuestión que ha sido resuelta, concluyendo que "el juzgador tiene que expresar clara y terminantemente qué relación tienen las entidades bursátiles con la ejecución del contrato denominado CORTAL AB firmado por las partes ya que en éste no se indica tácitamente (sic) ni expresamente que el dinero recibido debía ser utilizado en una determinadas gestopras de inversión". Subraya que el acusado envió las cartas que están como folios 56,57 y 58 en las actuaciones comunicando que no podía continuar cumpliendo con las obligaciones contraidas.

El cuarto motivo (erróneamente numerado como tercero) se basa en el error de hecho en la apreciación de las pruebas y en la infracción del art. 24.2 CE . Insiste en que el contrato era un contrato de depósito que al tener pactados intereses debe ser considerado un contrato de mutuo y que en consecuencia el hecho no sería subsumible bajo el tipo del art. 252 CP .

El recurso debe ser parcialmenteestimado .

1 . Los motivos formalizados como quebrantamientos de forma no responden a las exigencias legales, toda vez que plantea, en realidad, cuestiones que se refieren, en el mejor de los casos a la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sustancialmente el recurrente viene a decir que no se han probado los elementos del delito del art. 252 CP . Por lo tanto, es necesario comprobar, ante todo, la concurrencia del elemento de la autoría, es decir, establecer si el acusado era administrador, comisionista o depositario. En general la Defensa sostiene que los contratos celebrados eran de depósito a plazo fijo y que los depositantes no dieron ningún mandato respecto de la finalidad que debería darse al dinero y por esta razón estima que la conducta no es típica.

La Audiencia descartó la aplicación del art. 248.1º CP porque "no puede establecerse relación causal entre el engaño inicialmente inidóneo y el acto de disposición, ni entre una puesta en escena más claramente idónea, pero posterior a los actos de disposición" (pág. 16 de la sentencia recurrida). Pero entendió que el acusado no recibía "el dinero en propiedad, sino para invertirlo" (...) o "dedicarlo al fin para el que era recibido". Por tal razón la Audiencia consideró que las acciones de inversión en operaciones bursátiles que arrojaron una pérdida de 179.104.99 euros, habían sido destinados a la finalidad indicada y no permitían subsumir el hecho bajo el tipo del art. 252 CP . Por el contrario, las disposiciones sobre el resto, del que no constan tales inversiones bursátiles, son, dice la sentencia, constitutivos de apropiación indebida.

La Audiencia no ha expuesto, sin embargo, las razones por las que ha entendido que los contratos celebrados por el acusado con los perjudicados le imponían al primero realizar determinadas inversiones. Dado que en la sentencia no se transcriben, ni se analizan los textos de los documentos suscritos por el acusado y las demás partes -que la Sala entiende sustancial para calificar la relación jurídica del acusado con sus clientes- hemos recurrido a las facultades que le acuerda el art. 899 LECr y analizado los contratos celebrados por el acusado con los perjudicados, que obran en la pieza separada de documentos.

En esa pieza de documentos formada en el Juzgado de Instrucción ha podido comprobar que hay diversas especies de documentos con distinta títulación: a) " Formularios de solicitud de contrato de apertura de cuenta para depósito y administración de valores " (contrato de prestación de servicios) que nada especifica sobre las obligaciones del recurrente ni determina qué valores estarían bajo su administración (ver entre otros, fº 6,10,15,30,36,53 etc.); b) " Partida de recibo " por una cantidad de dinero, que por regla acompañan al anterior, en los que se lee: "El destino final del dinero ingresado es el apunte en cuenta en el depósito que el ingresante tiene contratado" (fº 11, 14, 31, 37, 55, 64, 96, 103, 110, 122, 132, 142, 144, 152, 160, 161, 177, 178, 188, 189, 202, 206, 224, 226, etc.); " Propaganda " en la que sólo se anuncia el beneficio de un interés y la disponibilidad de los fondos (entre otros ver fº 39,48,56,194); c) " Condiciones generales " (fº 40,49,57,76,85,98) y " particulares " de los contratos.

De esta documentación -no totalmente clara- no parece surgir que el acusado asumiera otras obligaciones que las de pagar unos intereses (particularmente altos), pero no una relación de administración de bienes patrimoniales de sus clientes. Si bien en la cláusula 3.5 de las "condiciones generales" (fº 40, 49, 57, 76, 85, 98 etc.) se establece la necesidad de que los inversores presten su conformidad para determinados movimientos, se ignora qué movimientos se habrían realizado y nada dice la sentencia recurrida sobre el cumplimiento de esta cláusula o si fue puesta en práctica.

Consecuentemente, descartada por la Audiencia la subsunción de los hechos bajo el tipo de la estafa y no acreditado que el acusado haya tenido poderes de administración sobre bienes patrimoniales, los hechos tampoco pueden ser subsumidos bajo el tipo de la distracción de dinero del art. 252 CP . El acusado, por lo tanto, incumplió el contrato de alto riesgo, por la magnitud de los intereses prometidos, aceptado por sus clientes. La Sala no puede considerar si los hechos eran o no constitutivos de estafa, dado que tal calificación fue rechazada por la Audiencia y contra esa decisión no se ha formulado recurso alguno.

2 . Con respecto al delito de falsedad documental la sentencia debe ser confirmada. En efecto, el acusado, mediante la utilización de documentos en los que había introducido el logotipo de la firma Gaesco", le atribuía a la misma una tácita declaración de voluntad, que la firma no realizó, en la que se lo acreditaba como representante o vinculado a la misma. Por lo tanto, simuló un documento que inducía a error sobre su autenticidad.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Sergio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección quinta, de fecha 14 de diciembre de 2009 , en causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 6326/01 , y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta. D. Jose Ramon Soriano SorianoD. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre. D. Luciano Varela CastroD. Enrique Bacigalupo Zapater