Sentencia Penal Nº 623/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 8/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Apelación núm. 8/2011-R

Procedimiento Abreviado núm. 537/2008

Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Mª Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 16 de junio de 2011.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan contra la Sentencia núm. 418/2010 de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona, actuaciones dimanantes de las Diligencias Previas 330/2007 del Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona, por un delito de estafa, contra D. Hernan , defendido por el Letrado Sr. Carlos Carrizosa y representado por la Procuradora Sra. Marta Trillas, y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Rosa Navarro e Inmaculada Feitó. Ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de septiembre de 2010, el Juzgado de lo Penal núm. 14 de los de Barcelona dictó en el marco del procedimiento anteriormente indicado el siguiente Fallo:

«Absuelvo a D. Hernan del delito continuado de estafa y de falsedad en documento mercantil.

Condeno a D. Hernan como autor criminalmente responsable, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP en grado de tentativa, a las penas de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Las costas procesales causadas se imponen al acusado».

SEGUNDO.- Se acepta el siguiente relato de hechos probados recogido en la sentencia impugnada:

«El 8 de septiembre de 2006, Hernan acompañado de Jose Ángel , entró en el concesionario Auto Selva de Barcelona con la intención de adquirir un vehículo entregando para su financiación documentación perteneciente a una tercera persona sin el consentimiento de ésta. Así, entregó copia del DNI de Argimiro , copia de la libreta bancaria, nómina y hoja de vida laboral de Argimiro , no pudiendo llevar a cabo su propósito al ser detenido en dicho momento por Agentes de la Policía Nacional.

Argimiro denunció el extravío de su DNI el 14 de marzo de 2006».

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, había calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 74, 16 Y 62 del CP, y de un delito de falsedad en documento mercantil continuada del artículo 390.3 y 392 del CP , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este periodo y multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

El Letrado de la defensa había interesado la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Remitidos los autos al órgano competente para su enjuiciamiento, tuvieron entrada el 25 de septiembre de 2008, señalándose el día 26 de mayo de 2010 para la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar en dicha fecha finalizando el 14 de junio.

El Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, 251.2 Y 74 del CP .

Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas en el trámite correspondiente.

QUINTO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal así como de la representación procesal del acusado, siendo ambos admitidos a trámite. Remitiéronse los autos a esta Sección incluyendo el testimonio de particulares señalados por las partes, donde tuvieron entrada el día 19 de enero de 2011, señalándose día para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

SEXTO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegan en sus respectivos recursos, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del acusado, que se ha producido error en la determinación de la pena.

En efecto, del razonamiento del Juez "a quo" se desprende de forma manifiesta que éste se ha equivocado en la aplicación de las reglas encaminadas a fijar la pena a imponer. Así, partiendo del marco penológico de la pena de prisión de 6 meses a 3 años, habiéndose de imponer en grado inferior al tratarse se delito intentado y, a su vez, en su mitad inferior por la atenuante de dilaciones indebidas, en el presente caso procedía la imposición de la pena de prisión en la extensión que va de los 3 meses a los 4 meses y medio, debiéndose concretar en la pena mínima de 3 meses por declarar expresamente el Juez "a quo" en su razonamiento que no concurren elementos que aconsejen una imposición mayor a la mínima aplicable.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso presentado por la representación procesal del acusado, continuando con el motivo relativo a la determinación de la pena al que nos acabamos de referir, se solicita por esta parte, además, la aplicación de una rebaja en dos grados con arreglo a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , por cuanto nos encontramos ante una tentativa inacabada.

Con todo, alega esta parte de forma previa, que tratándose de tentativa inidónea, por la inidoneidad del medio utilizado, al portar su defendido únicamente fotocopias y no haberse practicado prueba alguna respecto del único documento original firmado, el de la financiera, procede la libre absolución de su defendido.

Pues bien, conviene decir que la distinción entre tentativa acabada e inacabada, siendo de construcción doctrinal, trata de proveer algún criterio para diferenciar cuándo debe aplicarse la rebaja de pena en uno o en dos grados. No obstante, lo cierto es que el art. 62 del Código Penal tan sólo se refiere "al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" como criterios delimitadores. Con todo, siguiendo una u otra forma de aproximarse al problema de la delimitación penológica en la tentativa debemos respetar el juicio efectuado por el órgano sentenciador, no pareciéndonos irracional o ilógico la decisión adoptada, pues, sin duda, se trataba de un intento ciertamente premeditado, con una planificación que, a pesar de no haber resultado del todo acreditada, requirió diversas fases encaminadas, en todo caso, al engaño y a la causación de un desplazamiento patrimonial. Es decir, la puesta en escena no fue burda o de fácil descubrimiento, habiendo obtenido previamente el acusado, cuando menos, una copia de su DNI, de su libreta bancaria y de su nómina.

TERCERO.- Respecto a la no existencia de prueba alguna de la participación del acusado en el supuesto intento de estafa que invoca la defensa del acusado, este Tribunal, en primer lugar y en línea de principios, debe recordar que compete al órgano sentenciador valorar el conjunto de la actividad probatoria, y respecto al error en la valoración de la prueba alegado por el recurrente, debemos partir de que el Juez a quo realizó dicha apreciación sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el mismo al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez a quo , de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Así las cosas, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Pues bien, del razonamiento de la sentencia impugnada y de lo desarrollado en el acto de la vista, concluye el órgano sentenciador con el relato de hechos declarados probados, extraídos con base en la prueba practicada en el acto de juicio oral, bajo las debidas garantías de oralidad, inmediación y contradicción, única capaz de enervar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra máxima Norma, de tal forma que en ausencia de prueba así obtenida debe de dictarse sentencia absolutoria aun a riesgo de permitir una hipotética impunidad del supuesto culpable.

Así, de la lectura de la sentencia, los hechos declarados probados lo han sido sobre la base, entre otros, de los siguientes medios de prueba:

1.- Testifical de Argimiro . El testigo referido declaró en el juicio que el 14 de mayo de 2006 denunció el extravío de su DNI. Que el 13 de septiembre no abrió ninguna libreta de ahorro, ni el 15 de septiembre celebró ningún contrato con Vodafone ni el 8 de septiembre se intereso por ningún vehículo. Que le llamaron de la financiera para ver si realmente había comprado un coche ya que a ellos les habían presentado unan nómina suya.

2.- Testifical de los Agentes de la Policía Nacional núm. 77566 y 84570. Dichos testigos declararon en la vista que el 8 de septiembre de 2008 interceptaron en el concesionario al acusado y a otra persona. Que uno de los dos, quien resultó finalmente detenido, llevaba el DNI del Sr. Argimiro y más documentación como un contrato de telefonía móvil, y la otra el teléfono que se había facilitado para realizar la operación de compra del vehículo. Que también se les intervino una papelina.

3.- Testifical de Mateo . El testigo referido declaró que no puede asegurar que fuera el acusado quien compareció en el concesionario en la fecha de los hechos, y que no recuerda bien lo que sucedió.

En el caso que nos ocupa, entiende pues el órgano sentenciador que ha resultado probado que el acusado, actuando en connivencia presuntamente con Jose Ángel , intentó adquirir un vehículo en el concesionario Auto Selva el 8 de septiembre de 2008, entregando para ello documentación de una tercera persona, Argimiro (copia de su DNI, copia de su libreta bancaria y nómina) no pudiendo conseguirlo al haber detectado la financiera el fraude de la operación. Así, el testigo Don. Mateo declaró en la vista que quien compareció en su establecimiento, si bien no recuerda quién era, portaba la documentación que llevaba el acusado para obtener la financiación necesaria para la adquisición de un vehículo.

Los hechos declarados probados constituyen, de este modo, un delito de estafa en grado de tentativa del arts. 248 y 249 en relación con el art. 16 del CP , ya que el acusado, con ánimo de lucro, intentó adquirir un vehículo y para su financiación aportó documentación ajena dando las señas de identidad de Argimiro , no pudiendo llevar a cabo la operación por causas ajenas a su voluntad. Ignorándose el valor del vehículo que intentaba adquirir, pero tratándose de un vehículo nuevo vendido en un concesionario, considera el Juez "a quo" dicho valor superior a 400 euros.

CUARTO.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». No apreciándose temeridad ni mala fe en la pretensión deducida por el recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Hernan contra la Sentencia núm. 418/2010 de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Barcelona , en el marco del procedimiento anteriormente referenciado, en el único sentido de modificar la pena de prisión impuesta, debiendo fijarse ésta en 3 meses de prisión, habiendo de confirmar dicha resolución en todo lo demás.

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.