Sentencia Penal Nº 623/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 89/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 89/2011.-

Procedimiento abreviado nº 154/2009 del Juzgado de Instrucción nº Nueve de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Tres de Granada (Rollo Nº 7/2010).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 623/2011-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a cuatro de noviembre de dos mil once.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 154/2009, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Nueve de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Granada, Rollo nº 7/2010, por un delito de desobediencia a la autoridad, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra. Concepción Padilla Plasencia y defendido por el Letrado Sr. Laureano Sánchez Perea, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2.010 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en fecha 25 de marzo de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada se pronunció, en los autos de Juicio de Cognición que se seguían, con el núm. 376/2000, ante dicho Organo Jurisdiccional a instancia de los actores Juan Francisco , Juan Miguel , Concepción , Consuelo y Jose Ramón contra, entre otros demandados, Cristina y Anibal , Anton , Evangelina y Apolonio , sentencia en virtud de la cual se declaró que los actores tienen derecho a constituir servidumbre forzosa de paso a través de la finca propiedad de los indicados demandados, la que se hará en ejecución de sentencia previa la indemnización de 23.550 pesetas por el lugar señalado por el perito D. Arsenio en su informe obrante, en autos.

Notificada la Sentencia a las partes, por la demandada Cristina , luego sucedida por causa de fallecimiento por Apolonio , se interpuso recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Granada, por la Sección Tercera, se pronunció el 15 de diciembre de 2003 Sentencia que si bien desestimo el recurso de apelación, declaró que el paso forzoso que se concede será el indispensable para el cultivo de la finca enclavada y la extracción de sus cosechas, sin establecerse una vía permanente de penetración, estableciéndose el paso por la línea de 157 metros por 3 metros de anchura, contada desde el punto de la finca más próximo al camino o carril de Los Hoyos, o del Hoyo, por el espacio de terreno que medie entre dos hileras de olivos, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración de servidumbre, dejándose para el trámite de ejecución de sentencia la determinación del importe de los perjuicios que ellos cause a los demandados, que se fijará de común acuerdo con los actores o, en otro caso, mediante dictamen pericial.

En trámite de ejecución de sentencia despachada por auto de 16 de julio de 2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada y tras los tramites seguidos en dicha ejecutoria para fijar el exacto discurrir de la servidumbre de paso, la parte ejecutante presentó escrito en dicho Juzgado en el que se venía a indicar que el 27 de noviembre de 2004 los ejecutados procedieron a arrancar y destruir los hitos instalados por el perito judicial, a colocar una valla metálica y a hacer hoyos y zanjas que impedían absolutamente el paso, únicamente por entre las hileras de olivos por los que se establecía la servidumbre de paso acordada. Ante dicho escrito el Juzgado dictó providencia de 17 de diciembre de 2004 acordando requerir a los demandados por medio de sus representaciones legales en autos, a fin de que de forma inmediata y con toda urgencia den cumplimiento a lo acordado en la sentencia, apercibiéndoles de no verificarlo, de desobediencia a la autoridad judicial. No consta que dicha providencia fuera notificada a los acusados Anton y Evangelina ni personalmente ni a través de su representación procesal que ostentaba la Procuradora Dª María del Carmen Moya Marcos.

Ante nuevo escrito de la parte ejecutante en el que se indicaba que el requerimiento judicial no fue atendido, el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada dictó providencia de 23 de febrero de 2005 que acordaba requerir a los demandados Evangelina , Anton , Anibal y Apolonio por medio de sus representaciones legales en autos, Procuradoras Sras. Moya Marcos y Martínez Checa, a fin de que en el plazo de dos días, desmonten la red metálica y las telas que han colocado, así como repongan los hoyos y zanjas abiertas que impidan el paso de la servidumbre, bajo apercibimiento de desobediencia a la autoridad judicial, deduciéndose en su caso el oportuno testimonio para su remisión al Ministerio Fiscal. Transcurrido el plazo concedido y ante nuevo escrito de la parte ejecutante indicando que los ejecutados no dieron cumplimiento al mandato judicial el 4 de marzo de 2005 el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada dictó providencia acordando que de conformidad con lo solicitado se deduzca testimonio de lo necesario al Ministerio Fiscal por si los hechos fueren constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, testimonio que efectivamente fue deducido dando lugar al Procedimiento Abreviado nº 181/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, recayendo sentencia en apelación dictada por la Audiencia Provincial de Granada de 28 de mayo de 2008 de tenor absolutorio. La indicada provincia del juzgado civil de 4 de marzo de 2005 acordó además requerir nuevamente y personalmente a Evangelina , Anton , Anibal y Apolonio a fin de que en el improrrogable plazo de dos días, desmonten la red metálica y las telas que han colocado, así como repongan los hoyos y zanjas abiertas que impiden el paso de la servidumbre, bajo apercibimiento de desobediencia a la autoridad judicial, deduciéndose en su caso, si no dan debido cumplimiento al requerimiento el oportuno testimonio para su remisión al Ministerio Fiscal. Dicho requerimiento que fue practicado en las personas de Anton y Evangelina el 6 de abril de 2005 fue cumplimentado el mismo día.

Ante nuevo escrito que la parte ejecutante presentó en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada refiriendo que se ha continuado obstaculizando el paso arando continuamente y en profundidad únicamente el discurrir de la servidumbre durante el verano y otoño del año 2005, el Juzgado dictó providencia de 19 de diciembre de 2005 acordando requerir nuevamente y personalmente a los demandados Evangelina , Anton , Anibal y Apolonio , a fin de que en el improrrogable plazo de dos días, repongan el camino por el que discurre la servidumbre de paso a su estado primitivo, dejando libre y expedito para que por el mismo puedan acceder los ejecutantes a su finca, bajo apercibimiento de desobediencia a la autoridad judicial, deduciéndose, en su caso, si no dan debido cumplimiento al requerimiento el oportuno testimonio para su remisión al Ministerio Fiscal. Dicho requerimiento fue notificado personalmente, a través del Juzgado de Paz de Moclín, con fecha 10 de enero de 2006 a Evangelina y el 17 a Anton . Si bien consta acreditado que se aró en la parte donde discurre la servidumbre de paso, no consta debidamente probado que con ello se hubiera obstaculizado el paso de la servidumbre, ni que se hubiera incumplido el requerimiento realizado.

Tampoco consta debidamente acreditado que en cinco o seis ocasiones del año 2006 o que el 2 y 21 de abril de 2009 se arara el lugar por donde discurre la servidumbre de forma que se impidiera su uso.

Si bien consta que el día 23 de marzo de 2008 el acusado Jose Ramón , quien no intervino en ningún concepto en el juicio de cognición ni, por tanto, se practicó con el mismo ningún requerimiento ni fue destinatario de ninguna resolución judicial, realizó en el paso por donde discurre la servidumbre una hondonada de unos 30 cm de profundidad por 1,20 m. de ancho y 1,50 m. de largo con la pala de un tractor, no consta acreditado que ni el acusado Anton ni la acusada Evangelina hubieran tenido algún tipo de participación en tal hecho".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que ABSUELVO a Jose Ramón , Anton y Evangelina , del delito de desobediencia por el que venían acusados, con declaración de oficio de las costas causadas ".-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusador particular, por los siguientes motivos:

1.- Infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 28,b) del CP respecto de la actuación de Jose Ramón .

2.- Infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 28,b) del CP respecto de la actuación de Evangelina .

3.- Error en la valoración de la prueba.

4.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2.011, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a los acusados del delito de desobediencia a la autoridad que les imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Jose Ramón , homónimo de uno de los acusados. Tras una valoración exhaustiva y singularizada, en relación con cada acusado, de las diversas pruebas que se han practicado, entiende que no puede considerarse debidamente acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo imputado.

Se alza contra dicho pronunciamiento la acusación particular, que formula recurso de apelación contra dicha sentencia absolutoria por varios motivos, tales como infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art. 28 del CP , error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- En primer lugar, en relación con la absolución del acusado Jose Ramón , sostiene el recurso que, como esposo de la acusada y propietaria de la finca sirviente Evangelina , conoció directamente tanto el procedimiento de cognición como las sentencias dictadas en la instancia y en apelación, y sabía por tanto de la constitución de la servidumbre de paso a favor del ahora recurrente. Debe por ello ser considerado cooperador necesario del delito de desobediencia grave.

En segundo lugar, respecto de la absolución de Evangelina , sostiene el recurso que dicha acusada fue parte demandada en el procedimiento civil, fue condenada en el mismo y fue destinataria de todos los requerimientos del Juzgado de Primera Instancia número 9, por lo que debe ser considerada como autora por inducción de los actos obstativos de la servidumbre ocurridos en marzo de 2.008.

En tercer lugar, se denuncia error en la valoración de la prueba, y sostiene que las practicada, de carácter documental, consistente en los requerimientos practicados, en los informes de la Policía Local de Moclín, especialmente el emitido el día 31 de marzo de 2.008, que tras inspección del lugar no describe indicios de que el tractor del acusado hubiese patinado, sino que lo apreciado es una zanja abierta en la zona de paso de la servidumbre. Se deriva de ello, según el recurso, una manifiesta voluntad de hacer imposible el ejercicio del derecho de servidumbre reconocido judicialmente pero que, en la práctica, no puede ser disfrutado por la acción dolosa de los acusados. Concluye, en consecuencia, solicitando la revocación de la sentencia y la condena de los dos acusados como autores de un delito de desobediencia grave a la autoridad a la penas y responsabilidad civil solicitadas en su escrito de acusación.

TERCERO.- La pretensión condenatoria postulada en el recurso no puede prosperar. Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem», para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una «reformatio in peius» ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

Nada se ha de oponer, según el mismo TC, a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"(STC 172/97 , fundamento jurídico 4°; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez «a quo». Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador «a quo», sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de noviembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal «ad quem» revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1°, en relación con los fundamentos 9° y 11°).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal «ad quem» ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria sin practicar de nuevo en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción, con todos los inconvenientes que ello entraña (incluso de carácter legal dados los estrechos márgenes que para la celebración de prueba en la segunda instancia establece el art. 790.3 de la LECr ), sin garantía además de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos; o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

En nuestro caso, el pronunciamiento absolutorio es resultado de la valoración de la prueba en torno a la posible participación de los acusados en los actos obstativos de la servidumbre que fueron denunciados. Prueba de carácter tanto documental (requerimientos realizados en el seno del procedimiento civil, fotografías aportadas sobre el estado del paso, etc) como personal (declaraciones de los acusados y de los testigos), cuya nueva valoración en esta segunda instancia para alcanzar una convicción de dicha participación que sirva de sustento a un pronunciamiento condenatorio no puede realizarse sin quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías a que se refiere la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional a que hemos hecho referencia.

En consecuencia, sólo cabe desestimar el motivo de apelación y confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Concepción Padilla Plasencia, en nombre y representación de Jose Ramón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-