Sentencia Penal Nº 623/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4081/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4.081/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 93/2013

S E N T E N C I A NÚM. 623/ 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Mauricio .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 27/05/14 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo absolver y absuelvo al acusado Mauricio del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas y cancelación de las medidas cautelares acordadas.

Comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'Resulta probado y así se declara que el acusado, Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales y consumidor habitual de hachís, el día 1 de noviembre de 2012 sobre las 11.40 horas arrojó al suelo un frasco de cristal que contenía 35,74 gramos de resina de cannabis al verse sorprendido por agentes de la Guardia Civil a la altura de la Avenida 1 de mayo con la calle Rodadera de esta ciudad cuando intercambiaba algo con otra persona.

Los agentes, sospechando que se trataba de un intercambio de sustancia estupefaciente, se dirigieron al acusado y al supuesto comprador para identificarles hallando junto a un vehículo estacionado en las inmediaciones el frasco de cristal conteniendo en su interior 18 dosis de diferentes tamaños de hachís que el referido acusado arrojó al suelo.

Los agentes que comparecieron al plenario no recordaban si intervinieron además de la sustancia que contenía el frasco otro trozo de sustancia estupefaciente perteneciente al comprador.

Al acusado le intervinieron la suma de 166,90 euros en un billete de 50 euros, un billete de 20 euros, 7 billetes de 10 euros, un billete de 5 euros y 19 monedas de un euro.

No consta acreditado el destino al tráfico de la sustancia intervenida'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, alegando como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba, y subsiguiente infracción por inaplicación del artículo 368 del C.P .

En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Mauricio del delito contra la salud pública del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

En los hechos declarados probados por la juzgadora y en los fundamentos de derecho, se recoge la carencia de responsabilidad penal del acusado, ante la inexistencia de caudal probatorio suficiente que sea determinante de la condena del mismo, procediendo a su absolución en virtud del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Se alega por el Ministerio Fiscal como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, interesando la práctica de las testificales de los agentes de la Policía Judicial que declararan en la instancia a fin de que su testimonio pueda ser presenciado por el Tribunal de apelación, y se de audiencia al acusado a los mismos fines, y tras ello se dicte sentencia condenatoria contra el acusado en los términos interesados en sus conclusiones elevadas a definitivas.

La celebración de vista para la práctica de las testificales practicadas en la instancia y para la audiencia del acusado, no puede prosperar por las razones que se expondrán.

Con ello viene el Ministerio Fiscal a cuestionar la valoración de la prueba, realizada por la Juez Penal, entendiendo que la prueba no ha sido debidamente valorado y que existen pruebas de cargo suficientes que acreditan la comisión por el acusado, de un delito contra la salud pública conforme a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal contra el acusado absuelto.

En este sentido conviene señalar en primer lugar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.-En cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba, por entender el Ministerio Fiscal que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena del acusado absuelto, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ('verdad provisional'), presunción 'iuris tantum' que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 , entre otras).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

' Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009 , dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la doctrina del Tribunal Constitucional analizada, impide revocar de facto en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras ).

En efecto, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.

En base a esta doctrina, y como ha declarado el T.C. ello no comporta que deban de ser practicadas en la segunda instancia nuevas pruebas o que deban de ser practicadas de nuevo las pruebas personales llevadas a cabo en la instancia, para que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de esas pruebas personales, esta cuestión sólo al legislador le corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales.

Pero es más conforme al artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la admisión de pruebas en segunda instancia de los Procedimientos Abreviados, sólo permite instar aquellas pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente inadmitidas o denegadas, siempre que se hubiera formulado la oportuna protesta y, de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables a la parte que había solicitado su práctica.

Por lo que en base a la doctrina constitucional y no dándose ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 de la L.E.Crim no procede la práctica de las diligencias testificales interesadas, las cuales fueron ya practicadas en la instancia.

QUINTO.-En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta que en el acto del juicio declararon el acusado, y los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal, los agentes de la autoridad y el testigo propuesto por la defensa y que la Juez de la Instancia contó además con la documental y pericial propuesta por las partes.

La Juez ha valorado pues las testificales, las manifestaciones del acusado, y ha analizado la documental y pericial propuesta y admitida, y tras ello ha llegado a la conclusión de que no existe certeza absoluta de lo acaecido, de lo que fue entregado en el acto de intercambio realizado entre el acusado y el testigo, y si ello consistió en la entrega de sustancia estupefaciente a cambio de dinero.

La Juez de la Instancia, ha valorado esas pruebas personales, que el Ministerio Fiscal entiende que no han sido debidamente valoradas, y ha expuesto las razones por las que considera que no existen pruebas de cargo contra el acusado, al que absuelve del delito contra la salud pública del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, y ello en base al principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los testigos, del acusado y de la documental y pericial propuesta y admitida, reconsiderando la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

El relato fáctico es congruente, el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, los razonamientos de la Juez de la Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el sentido absolutorio de la resolución que ahora se cuestiona, respecto al acusado.

La prueba se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

La Juez de la Instancia, ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando esas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral en unión de la documental y pericial. Con ello, razona tales conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve al acusado. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada.

Argumenta el Ministerio Fiscal, que si existen pruebas de cargo contra el acusado, haciendo un análisis pormenorizado de las practicadas, si bien, no hay que olvidar que esas pruebas que alegan que existen, y conclusiones a las que llegan, y que acreditan a juicio del Ministerio Fiscal hubo un acto de venta de sustancia estupefaciente, estas conclusiones las deduce el Ministerio Fiscal de la interpretación de las pruebas personales, (declaración del acusado, y testificales) que junto con la documental y pericial han sido practicadas en el acto del juicio, y ésta valoración sólo corresponde a la Juez de la Instancia en este caso, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta.

La Juez de lo Penal no ha llegado a la certeza, a través de la prueba practicada en un juicio público, con todas las garantías, entre ellas la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas personales, de la autoría del acusado en los hechos por los que fue formulada acusación, por el Ministerio Fiscal.

La conclusión absolutoria, debe ser mantenida, por cuanto no se da ninguna de los supuestos que evidencien el error en que haya podido incurrir el juzgador.

SEXTO.-En definitiva, según la doctrina del T.C anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del o de los acusados, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, acusados, amén de la documental, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, razonado en sus fundamentos, los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan por el Ministerio Fiscal, las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA de fecha 27/05/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.