Sentencia Penal Nº 623/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 61/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo núm. 61/2016 apen

Procedimiento Abreviado nº: 487/2012

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados/as

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 12 de julio de 2016

Visto en nombre de SM. el Rey, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 61/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 487/2012, seguido por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, por delito continuado contra la seguridad social.

Interpone recurso: 1º) La acusación particular: Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de ese órgano M. Sanz Postils; 2º) El acusado: Sr. Juan Pedro , representado por el Procurador Sr. Eugeni Teixidó Gou, y bajo la Dirección letrada del Sr. Oriol Prades Bustamante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo. La parte dispositiva de la resolución condena al acusado, Don. Juan Pedro , como autor responsable de un delito continuado contra la seguridad social (ejercicios 2003 y 2004), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, más accesorias, y a 1.000.000 de euros multa, con r.p.s. de seis meses en caso de impago, así como a la cuarta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, en la misma proporción. Le impone en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a la TGSS en la cantidad de 670.554,14 euros (...) y le absuelve del delito continuado contra la seguridad social por los años 2002 y 2005. Asimismo, absuelve al coacusado Balbino , del delito continuado contra la seguridad social (ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005).

SEGUNDO.- La acusación particular. TGSS, interpuso recurso solicitando que se condenase a cada uno de los coacusados (Sr. Juan Pedro y Sr. Balbino ), como autores penalmente responsables de tres delitos contra la seguridad social.

El acusado, con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y de manera subsidiaria que se impusiese una pena de 12 meses de prisión por dos delitos contra la seguridad social, considerando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El coacusado Sr. Balbino (absuelto en la presente causa), presentó escrito de oposición al recurso postulado por el Letrado de la TGSS. El Ministerio Fiscal, con oposición a los recursos, interesó la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, tramitándose los recursos conforme a las prescripciones legales.

Es magistrada ponente de la presente resolución la Sra. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por parte de la acusación particular y del acusado.

Recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social: Se interesa en el escrito impugnatorio, que se condene por tres delitos contra la seguridad social, esgrimiendo como motivo legal 'Infracción de Ley'.

El recurso descansa sobre dos pilares básicos. En primer lugar, consideraque el acusado Sr. Balbino debió ser condenado 'conjuntamente con su tío el Sr. Juan Pedro '. En segundo lugar, disiente con la calificación que se realiza por el juzgador de los hechos probados. Entiende que, en el año 2005, se defraudaron por el grupo Martecnic 76.891,04 euros, que sumados al importe de recargos (22.083,92 euros) e intereses de demora (30.836,57 euros), hace un total de 129.811,53 euros, cuota que supera la establecida en el momento de los hechos como punible. Es decir, entiende que debe tenerse en cuenta a los efectos de tipicidad, como elemento objetivo del delito, tanto la cuota dejada de ingresar, como los recargos e intereses devengados por esa conducta.

El recurso, en sus dos peticiones, debe claudicar.

SEGUNDO.- En primer lugar, y por lo respecta a la petición de condena del Sr. Balbino , que resultó absuelto. El letrado de la TGSS, intenta camuflar su motivo impugnativo, bajo la rúbrica de 'Infracción de Ley', sin embargo, está postulando en esta primera petición, el motivo legal de 'error en la valoración de la prueba', toda vez que pretende con sus argumentos una modificación de los hechos probados que, debe permanecer incólume, tratándose de un pronunciamiento absolutorio puesto que la decisión adoptada por el Juzgador, dimana de manera razonada, razonable y extensa de la valoración de la prueba. Concretamente de los policías que investigaron el delito, de la declaración de los coacusados, y principalmente de la testifical de los trabajadores que aseguraron que el Sr. Balbino era un mero trabajador, que estaba a las órdenes de su tío, que fue administrador de hecho pero que no desempeñó ninguna tarea de dirección, que era un simple electricista, y lo que resulta determinante, que cuando se consuma el primero de los delitos, ya había transmitido al Sr. Juan Pedro todas sus participaciones sociales, desvinculándose totalmente del grupo que aquel dirigía.

Es decir, los acertados razonamientos del Juzgador, son fruto de la apreciación de la prueba y atendiendo a ese concreto motivo legal (y real del recurso), debemos recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 , afirmaba la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria, sobre la valoración de la prueba personal practicada en primera instancia:

'la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 )'.

Por consiguiente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal, que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria total o parcial, revisa y corrige nuevamente la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando tanto nuestro Tribunal Supremo, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia ).

TERCERO.- El segundo de los argumentos, sí que responde realmente a su 'nomen iuris', es decir, en el motivo de infracción de Ley, no disiente con los hechos probados el recurrente, ni pretende su modificación, sino que, a partir de los mismos, considera: 1) que debe incluirse para la determinación de la cuota defraudada tanto el interés de demora, como los recargos que la administración vaya imponiendo, y 2) que deben considerarse y penarse por separado, es decir en concurso real, todos y cada uno de los delitos cometidos en cada ejercicio, y no es apreciable la continuidad delictiva.

Pues bien, con respecto a la primera cuestión. El artículo 307 habla de «cuotas» en general, sin especificar, lo que demuestra la voluntad del legislador de incluir tanto la cuota empresarial como la obrera (en eso no hay disidencias). A ello hay que añadir, lo que la norma penal llama conceptos de recaudación conjunta: primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo.

No obstante, en contra lo que se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo nº 523/2006, de 19 de mayo (alegada en el recurso, y citada en la sentencia), coincide este tribunal con el Juzgador y el Ministerio Fiscal (que retiró su acusación para el año 2005), en que no pueden incluirse las cantidades procedentes de los recargos por demora, de apremio e intereses como constitutivas de conceptos de recaudación conjunta. En la expresión legal conceptos de recaudación conjunta, deben incluirse únicamente los que se acaban de citar como señalados por la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre ; es decir, las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo, así como otras que puedan establecerse en el futuro.

Tal como se señala en la sentencia combatida, parece razonable ceñir la represión penal a la elusión de estas obligaciones, sin ampliarla a las consecuencias administrativas del incumplimiento. El argumento utilizado relativo a que el legislador no puede haber querido establecer una protección parcial del patrimonio de la Seguridad Social, que no incluyera recargos e intereses, resulta definitivo si se somete a la comparación con el delito contra la Hacienda Pública, allí ninguna referencia se hace a conceptos de recaudación conjunta, sin que quepa pensar que el legislador estime que merecen menor protección las arcas de la Agencia Tributaria, que las de la Seguridad Social. Además, si se admite la inclusión de intereses, multas o recargos, se estaría llevando al día de la elaboración de la certificación de descubierto por la Tesorería el momento de consumación del delito, lo que, además de hacer depender tal circunstancia de tercero distinto del autor, resulta inadmisible por afectar al principio de seguridad jurídica el cual es especialmente exigible en el ámbito penal

Igual suerte de claudicación corre la petición de que se penen los delitos por separado y no se considere la conducta como delito continuado, que favorece en la consecuencia punitiva al reo. Ciertamente, se trata de un delito con una estructura específica, así lo dice el TS para los delitos fiscales, pero el precepto habla de año natural, y nada impide la aplicación del artículo 74 CP cuando, cumple todos y cada uno de sus elementos y la conducta punible (dolo unitario), se ha ido desarrollando desde el año 2002 (pese a la prescripción), durante el año 2003 y 2004 (años objeto de condena). De hecho, en el momento de los hechos, se encontraba en vigor el subtipo agravado por la cuantía, y tras la última modificación viene recogido en el art. 307 bis. Tampoco resulta baladí que con la última reforma el legislador agrava la pena y reduce la cantidad a los 50.000 euros pero dice que se tendrán en cuenta los cuatro últimos años por lo que la continuidad delictiva se positiviza pese a la exasperación punitiva y endurecimiento de la última modificación del art. 307 CP .

En suma, tal como hemos anunciado, el recurso de la TGSS, revisados todos los motivos, debe desestimarse.

CUARTO.- Recurso planteado por el acusado: El apelante vertebra su escrito impugnatorio de la sentencia, sobre el motivo legal de error en la valoración de la prueba, sostiene que no se trata de un grupo de empresas constituido con la finalidad de defraudar y no alcanzar con su deuda los 120.000 euros, entonces límite del delito, sino que realmente cada mercantil tenía su propia función y que el intercambio de trabajadores no responde a esa finalidad. Se muestra disconforme con la valoración de la prueba, o más limitadamente, la interpreta de manera sesgada, aunque legítima en su derecho de defensa.

Recordar, que de manera reiterada este Tribunal, ha tenido ocasión de destacar el especial respeto que merece la valoración directa por parte del Juzgador de las diferentes declaraciones prestadas en el acto de la vista oral, gracias a la inmediación de que ha gozado en dicho acto debiendo prevalecer su criterio, imparcial y objetivo, sobre el lógico y legítimamente interesado de la parte recurrente.

El juzgador en una brillante resolución, analiza uno a uno los testigos que depusieron en el plenario, contrastando sus declaraciones con las de la fase sumarial, reproduciendo incluso sus frases, y lo hace no solo con respecto a los cuatro trabajadores que confirmaron en el plenario que saltaban de una empresa a otra, conservando antigüedad y salario, sino que la función y categoría era la misma. A lo anterior se aúna, la declaración de los agentes de la policía nacional que llevaron a cabo la investigación, también con interrogatorios al azar de los empleados, como así se desprende de manera objetiva con la documentación de la vida laboral también analizada en la sentencia combatida.

Además, no se puede interpretar -como se pretende en el recurso-, que la sentencia señale que el acusado reconoce su ilícito proceder.

En la resolución, se dice que, por el Sr. Juan Pedro , no se niega (y es cierto), un dato objetivo, que es, la constitución de las sociedades y las diferentes deudas por cuotas devengadas y no pagadas en cada una de ellas, que no alcanzaban, de manera independiente los 120.000 euros. Esta maniobra, se realiza con total conocimiento de su deudor (declaración del asesor fiscal y laboral del grupo), y ello, choca frontalmente, con negar el elemento subjetivo del delito que fluye con facilidad a partir de los hechos declarados probados y del entramado empresarial urdido con la finalidad de defraudar.

QUINTO.- El art. 307 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, establecía:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 euros será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social .

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social .

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses.

3. Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante la Seguridad Social , en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida.

La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

Tal precepto fue objeto de actualización publicada el 28/12/2012 (Ley de Transparencia), en vigor a partir del 17/01/2013.

SEXTO.- Por tanto, el delito del artículo 307 del Código Penal tutela de la función recaudatoria ínsita en el patrimonio de la Seguridad Social, limitándose las conductas penalmente relevantes a las que pudieran poner en peligro el sistema de obtención de recursos, básicamente, mediante la elusión de las cotizaciones legalmente preceptivas, como es el caso.

Por lo que nos ocupa, la cuota es la suma objeto de cotización que debe ingresarse en la Tesorería General de la Seguridad Social, operando la cuantía de lo defraudado (120.000 euros) como condición objetiva de punibilidad.

Ahora bien, tal como apunta el recurrente, es requisito del delito que se dé una efectiva defraudación como elemento objetivo del tipo, teniendo en cuenta que defraudar no es sólo causar un perjuicio con ánimo defraudatorio, sino causarlo a través de una determinada modalidad de acción u omisión. Es precisa la acreditación de la presencia de una conducta engañosa, dirigida a que la Tesorería General de la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamentan el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente. Ello también se analiza en la sentencia.

Desde dicha premisa, resulta palmario que, la existencia de un grupo de empresas, vinculadas entre sí, cada una de las cuales hubiera dejado de satisfacer las cuotas correspondientes por importe inferior a los 120.000 euros, constituye el elemento subjetivo, puesto que se acredita en el acto de juicio que las distintas empresas, obedecían a una sola unidad económica. Cabe afirmar que se diseñó un entramado societario idóneo para la defraudación, supuesto en el que no existiría objeción típica a la suma de todas las cuotas defraudadas por ejercicio, aplicando la doctrina del levantamiento del velo.

Utiliza el tipo penal del art. 307, los verbos eludir y defraudar. Ambos son términos diferentes que expresan la misma idea, como se dice en la sentencia, antes citada, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1333/04 de 19 de noviembre (RJ 2004/7654).

Eludir, afirma esta resolución, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: «huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio». En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión). Defraudar, palabra que viene del latín «defraudare» que a su vez procede de «fraus, fraudis» que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho». 2) «Eludir o burlar el pago de los impuestos». Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir.

Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos. En todo caso, como sigue afirmando la sentencia citada, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

La exigencia de fraude reclama, por tanto, la presencia de una determinada modalidad de acción u omisión, de una conducta engañosa, dirigida a que, la Tesorería General de la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamentan el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente. Es cierto que el simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario carece de relevancia penal y que son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar, evidente en quien de propósito declara mal o torticeramente, constituye un grupo empresarial a propósito y con la misma naturaleza, intercambia mismos trabajadores, con antiguedad y funciones, en las distintas empresas para beneficiarse de ello, devengando cuotas impagadas en diferentes importes, que de manera independiente no superarían los 120.000 euros punibles en el momento de los hechos (recordemos que el precepto se ha endurecido además de en la pena, en la cuantía, que se fija en 50.000 euros).

SÉPTIMO.- Así las cosas, y tras el examen minucioso de las actuaciones, lo cierto es que , se practica prueba de cargo, y no precisamente mínima para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Juan Pedro .

Distinta suerte debe correr la segunda de sus peticiones, consistente en que se tenga la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Este tribunal no ha modificado el factum, y al mismo nos remitimos por expresar las fechas de paralización que se reiteraban desde el momento de la incoación. Los hechos sucedieron, para el primer ejercicio (ya prescrito) en el año 2002 y tras más de 14 años, se está revisando la sentencia en alzada.

La paralización supera los tres años y por ello, es de aplicación el acuerdo no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial (12 de julio 2012) en el que establecimos que 'sin perjuicio de la ponderación de cada caso (...) tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida del 21.6 CP, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada (...) la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'

Acuerdo de esta Audiencia que el Tribunal Supremo, perfila por ejemplo en la STS 31/03/2015 (Ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido), que señala: 'La doctrina de esta Sala, (STS 360/2014, de 21 de abril , entre otras) considera la 'dilación indebida' como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable por la duración del procedimiento mayor de lo previsible o tolerable'

De lo anterior se sigue, que la atenuante debe apreciarse como muy cualificada, rebajando la pena (también combatida) en un grado.

A propósito de lo anterior, debe traerse a colación, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS con respecto a la multa proporcional, adoptado en su reunión del día 22 de julio de 2008 que dice:

'Primer asunto: Grados Superior e inferior en las multas proporcionales ( art.370 CP ).

1.- En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos.

2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales. 3.- El Art. 370.2, último párrafo del C.P . añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales'.

OCTAVO.- Dosimetría de la pena

Disiente el recurrente con la consecuencia punitiva impuesta, pretende la aplicación de la atenuante como muy cualificada, y esa pretensión debe prosperar.

También solicita, de manera genérica, que se le imponga una condena 'global' (subsidiariamente a la absolución), por 12 meses para los dos delitos. No acertamos a entender el cálculo postulado, puesto que ni siquiera se desarrolla en el recurso, y que aún en su grado mínimo (rebajando un grado) sería de 15 a 30 meses, además de la multa.

En suma, deberá calcularse en primer lugar el marco abstracto de la pena. Después la continuidad delictiva (pena en mitad superior), más la rebaja en un grado por la atenuante de dilaciones privilegiada, para finalmente obtener el resultado concreto, la pena exacta a imponer al Sr. Juan Pedro .

Tal como hemos dicho, debe primero calcularse el marco abstracto, después la continuidad delictiva (pena en mitad superior) y finalmente el marco concreto (rebaja en un grado por la atenuante cualificada). Esta manera de proceder, viene expresada ya en las SSTS de 16 de julio de 1992 (RJ 6646 ), 31 de diciembre de 1997 (RJ 9230 ), 8 de mayo de 1998 (RJ 3439 ) y 12 de febrero de 1999 (RJ 855), que señalan que primero ha de calcularse la pena correspondiente al delito y si es continuado y una vez establecido ese marco, proceder, por ejemplo, a la reducción en un grado para el cómplice, en uno o dos grados si concurre una circunstancia privilegiada, aplicándose finalmente las reglas relativas a las circunstancias ordinarias.

NOVENO.- Pues bien, la pena señalada es de uno a cuatro años de prisión (12 a 48 meses). Considerando la continuidad delictiva, mitad superior del delito más grave, (74CP), el resultado será de 30 meses y 1 día a 48 meses.

Teniendo en cuenta que la modificativa atenuante debe tenerse como muy cualificada o privilegiada, debe reducirse en un mínimo de un grado, es decir de 15 a 30 meses menos un día.

Ponderamos para individualizar la pena, que el elemento objetivo del delito, se cifraba en el momento de los hechos en 120.000 euros, comprobamos que en 2003 se defrauda de principal más del doble, concretamente 303.884,80 euros. En el año 2004, también se supera ampliamente la cifra límite, ascendiendo la defraudación a 215.044,33 euros. En suma, atendiendo a la antijuridicidad del hecho y el grado de culpabilidad del autor que urdió un complejo entramado para lograr la defraudación, consideramos adecuado imponer una pena de 24 meses de prisión.

Reduciendo también la multa en la misma proporción, de acuerdo con las normas del art. 70 CP ., que aplicamos de manera analógica por el Acuerdo del TS antes citado. La cuantía (2003 y 2004) de lo defraudado es de 518.929,13 euros, y la condena de multa señalada del tanto al séxtuplo. Por tanto, si consideramos la continuidad delictiva, deberemos multiplicar por tres (1.556.784,39 euros), y rebajando un grado, la cuantía mínima se cifra en 778.392,20 euros, proporcionada, aunque algo inferior a las reglas penológicas aplicadas a la pena de prisión, más responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 6 meses de prisión.

Vistos los preceptos legales citados, así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimamos parcialmente el postulado por la representación del acusado, Don. Juan Pedro , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número5 de Barcelona, para el Procedimiento Abreviado número 487/2012, de los de dicho órgano jurisdiccional.

En consecuencia, revocamos parcialmente la resolución combatida e imponemos al acusado, Sr. Juan Pedro , por un delito continuado contra la seguridad social, una pena de prisión de DOS AÑOS, y una multa de 778.392,20 euros, más responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de SEIS meses de prisión. Permanecen incólumes el resto de pronunciamientos que se confirman por este Tribunal. Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día , por la magistrada ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.