Sentencia Penal Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1413/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0108649
Procedimiento Abreviado 1413/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1575/2018
SENTENCIA Nº 623/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. ª MARIA LUZ GARCIA MONTEYS
En Madrid, a 13 de noviembre de 2018
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
instruida con el número 1575/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid , por los
trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado D. Ángel
con Pasaporte NUM000 , nacido en Tulua (Colombia) el NUM001 /96, hijo de Ricardo y de Debora ,
sin antecedentes penales, habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. D.ª
Concepción Pedraza Campos y dicho acusado representado por la Procuradora D. ª Bárbara Sánchez Lorente
y asistida de la letrada D. ª M. ª Teresa Martín García.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 del C.P, del que es responsable en concepto de autor el acusado, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , solicitando se condene a la pena de seis años de prisión, multa de 80.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y del dinero intervenido y costas.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la pena de cuatro años de prisión, multa de 60.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo el resto de sus conclusiones que elevó a definitivas. Añadiendo la solicitud de expulsión del territorio español por aplicación del art. 89.1 CP cuando cumpla 2/3 partes de la pena y en todo caso cuando alcance el tercer grado penitenciario o adquiera la libertad condicional con ocho años de prohibición de entrada en España.



SEGUNDO .- La defensa del acusado en el acto de juicio oral, mostró su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Por conformidad se declara probado que sobre las 12:00 horas del día 17 de julio de 2018, el acusado D.

Ángel , natural de Colombia con pasaporte NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en España, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto Madrid Barajas, en el vuelo de la compañía Iberia NUM002 procedente de Quito portando en el interior de su organismo 41envoltorios de látex, conteniendo una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína, en concreto 20 envoltorios arrojando un peso neto total de 188,265 gramos con una pureza de 80,6 % y otros 21 envoltorios con un peso de 189,211 gramos y un 80,5% sustancia, que pensaba destinar a la venta a terceras personas.

Al acusado se le intervinieron 250,00 dólares procedentes de la actividad ilícita que desempeñaba.

La sustancia intervenida tendría un valor en su venta al por menor en el mercado ilícito de 40.854,13 euros.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 17 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Teniendo en cuenta las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, y dada la conformidad prestada por la defensa del acusado, ratificada por éste, de conformidad con el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar sentencia según la calificación de la acusación, dado que los hechos probados por conformidad son constitutivos de un delito contra la salud pública (del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes) previsto y penado en el artículo 368.1 inciso primero (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las penas solicitadas por la acusación y aceptadas por el acusado y su defensa corresponden a dicha calificación y son conformes a las previsiones legales.



SEGUNDO .- Se solicita por el Ministerio Fiscal la expulsión del acusado cuando cumpla 2/3 partes de la pena y en todo caso cuando alcance el tercer grado penitenciario o adquiera la libertad condicional con ocho años de prohibición de entrada en España.

El Tribunal no queda vinculado a la sustitución porque haya sido pedida por una parte y el acusado se ha conformado con la calificación jurídica y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, constituyendo en todo caso la sustitución por expulsión una facultad del Juez o Tribunal Sentenciador.

En efecto la sustitución de una pena por otra, o por una medida, cual la expulsión, es, conforme a la rúbrica del Capítulo III, Título III del Libro Primero del CP, artículos 80 siguientes, una de las formas sustitutivas de ejecución de la pena, y, como tal, de ejecutar, en forma alternativa, lo juzgado. Por tanto, resolver motivadamente la sustitución de una pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional es una decisión propia del Juez o Tribunal sentenciador, quien ejercita la potestad jurisdiccional, y ese ejercicio no corresponde al Ministerio Fiscal ni de las defensas, que no pueden vincular al órgano judicial con su criterio, privándole de las facultades que el legislador le otorga para ejecutar lo juzgado ( AAP Madrid Sec. 5º 17-7-2006 nº 3479/2006).

En este sentido, la STS 1120/2005, de 28 de septiembre, rechaza de modo expreso la vinculación del Juez o Tribunal sentenciador al acuerdo de conformidad de las partes sobre la expulsión, recordando que la doctrina del TS, recogida en la sentencia del 08/07/2005 ( con extensas citas de la del 08/07/2004 y de 28/10/2004 y 21/12/2004), puede ser resumida en los siguientes puntos: 'a. La excepción que el art. 89 C.P . prevé a la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español, para los extranjeros no residentes legalmente en España, y que consiste en que el Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, ha de comprender los casos de conformidad entre el Ministerio Fiscal y el acusado, salvo que éste haya condicionado la conformidad con los hechos y con la sanción penal a la opción de expulsión.

b. La motivación del Tribunal debe ponderar no sólo la naturaleza del delito sino también las circunstancias personales y familiares del acusado, a fin de atender no sólo a razones de orden público o de una determinada política criminal sino también a la salvaguarda de derechos fundamentales.

c. El acuerdo sobre la sustitución no puede venir justificado por la conformidad con los hechos y las penas que comprenda la acusación pública.' Doctrina a la que se ajusta el Acuerdo, de fecha 28 de noviembre de 2003, aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se determinó que 'la conformidad acordada por el Ministerio Fiscal y las partes en un procedimiento abreviado no vincula al Tribunal en lo que se refiere a la sustitución de la pena por expulsión'.

Pese a la dicción de este art. 89.1 C.P., la expulsión del extranjero condenado no residente legalmente en España no puede ser entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito y en su caso, los derechos de la víctima, como los personales y familiares del condenado. A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto, vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia.

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril, declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se de a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad'.

El Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales, se convino que 'Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto'.

Y respecto del delito de tráfico de drogas, entendemos, siguiendo el criterio jurisprudencial general, que no procede la sustitución cuando, como en este caso, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado en su Sentencia núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09) y en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09).

Razones que resultan plenamente aplicables al presente caso, en el que el acusado de nacionalidad colombiana, procede a trasportar, dentro de su cuerpo, una importante cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 17 de julio de 2018) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre).

Respecto a la expulsión cuando cumpla parte de la pena impuesta, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, al haber aportado la defensa del acusado documentación acreditativa de la pretensión de solicitar asilo, esta Sala se reserva la decisión para el trámite procesal de ejecución de sentencia, una vez se acredite el resultado del asilo solicitado y el cumplimiento de los periodos temporales de cumplimiento de la pena impuesta.



TERCERO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y abono de costas.

NO HA LUGAR a decidir sobre la sustitución de las penas impuestas en la presente causa a D. Ángel por su expulsión del territorio español, en este momento procesal.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 17 de julio de 2018.

Notifíquese esta sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refieren los arts. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.