Sentencia Penal Nº 623/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 189/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 189/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 623/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 5 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que absolvió a los acusados Blas, Bruno, Casimiro, Ceferino, Cesar y Claudio de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte recurrida los acusados Cesar representado por el Procurador Sr. De Dorremochea Guiot; Bruno representado por la Procuradora Sra. López Ariza; Ceferino representado por la Procuradora Sra. Bellón Marín; Claudio representado por la Procuradora Sra. Rodríguez; Casimiro representado por la Procuradora Sra. Muratore Villegas y Blas representado por la Procuradora Sra. Jaraba Rivera.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado contra Blas, Bruno, Casimiro, Ceferino, Cesar y Claudio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 29 de noviembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Primero.- Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia no ha quedado probado que Casimiro, Ceferino, Bruno y Cesar integran un grupo criminal destinado a la introducción de sustancias estupefacientes procedentes de Marruecos. De las intervenciones telefónicas acordadas en el seno de la presente causa se llegó a interceptación de la embarcación denominada ' DIRECCION000', el día 3 de marzo de 2016, hallando en el interior de la misma treinta y cuatro fardo de hachís, con un peso total de 939.709 grs., encontrándose a bordo de dicha embarcación los acusados Blas, Claudio y un tercero declarado en rebeldía'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debemos absolver y absolvemos a Blas, Bruno, Casimiro, Ceferino, Cesar y Claudio de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal; declarando de oficio las costas procesales. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente sustancias intervenidas en la presente causa. Se acuerda la devolución a sus propietarios del dinero, vehículos y demás efectos de lícito comercio intervenidos en la presente causa. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASAICÓN:

Motivo único.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la E., causada por una clara arbitrariedad e indiscutible irracionalidad en la motivación de la Sentencia, que causa indefensión al Ministerio Fiscal, por no valorar una prueba practicada de forma legítima en el juicio oral y que debió ser valorada, cual fue la declaración de los coacusados Blas y Claudio.

QUINTO.-Instruidas las representaciones de las partes recurridas impugnaron el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de noviembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 29 de noviembre de 2017 por la que se absuelve a Blas, Bruno, Casimiro, Ceferino, Cesar y Claudio de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal. Y ello, por cuanto se recoge en el fundamento de derecho nº 1 de la sentencia que se anula la legitimidad de las escuchas telefónicas acordadas en la presente causa, por cuanto que derivadas de las acordadas en las Diligencias Previas nº 1336/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras y no constando en esta causa testimonio del auto inicial que por el que se acordó la escucha telefónica, ni de las posteriores resoluciones habilitantes de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, debió el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en la presente causa, que mantiene la validez de la injerencia en dicho derecho fundamental acordada en las Diligencias Previas que nos ocupan, a portar testimonio de las resoluciones dictadas en las Diligencias Previas nº 1336/2015 para comprobar la correcta observancia de la cadena de autorizaciones , y al no haberlo hecho ello comporta, como no puede ser de otro modo, la nulidad de las escuchas telefónicas realizadas en la presente causa.

Además, se añade in fine que: Por otra parte las declaraciones autoinculpatorias de Blas y Claudio tampoco puede ser considerada prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto que no existe ninguna otra prueba válidamente obtenida que apoye sus manifestaciones y de las que pueda inferirse la realización por los mismos de la conducta típica pues el hecho de haber sido detenidos a bordo de la embarcación cargada de hachís es consecuencia directa de las escuchas telefónicas cuya nulidad se ha declarado.

En consecuencia, siendo nulas las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa y afectando dicha nulidad al resto de prueba practicada en la misma por derivarse directamente del resultado de dichas intervenciones, procede la absolución de los acusados al no haberse practicado prueba válida bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

En consecuencia, el Tribunal no da validez a las declaraciones de los acusados al enlazarlas con la nulidad de la medida de injerencia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO.-Se interpone recurso por el Ministerio Fiscal por un único motivo.

1- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la E., causada por una clara arbitrariedad e indiscutible irracionalidad en la motivación de la Sentencia, que causa indefensión al Ministerio Fiscal, por no valorar una prueba practicada de forma legítima en el juicio oral y que debió ser valorada, cual fue la declaración de los coacusados Blas y Claudio.

Se plantea por la Fiscalía un tema de absoluta y meridiana claridad, cual es el relativo a si declarada nula una medida limitativa de derechos fundamentales, como es la de unas intervenciones telefónicas, deben ser declaradas nulas, también, las declaraciones autoinculpatorias prestadas por dos acusados en el juicio oral.

Ello es así, por cuanto el Tribunal de instancia señala que las declaraciones autoinculpatorias de Blas y Claudio tampoco puede ser considerada prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto que no existe ninguna otra prueba válidamente obtenida que apoye sus manifestaciones y de las que pueda inferirse la realización por los mismos de la conducta típica pues el hecho de haber sido detenidos a bordo de la embarcación cargada de hachís es consecuencia directa de las escuchas telefónicas cuya nulidad se ha declarado.

En consecuencia, siendo nulas las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa y afectando dicha nulidad al resto de prueba practicada en la misma por derivarse directamente del resultado de dichas intervenciones, procede la absolución de los acusados al no haberse practicado prueba válida bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ello nos lleva a analizar si, en efecto, como sostiene el Tribunal, y cuestiona la Fiscalía, la nulidad del auto habilitante por su inexistencia en los autos conllevaría la nulidad de unas declaraciones inculpatorias prestadas en la sede de juicio oral.

La cuestión, pues, que se plantea es si dichas declaraciones autoinculpatorias deben ser consideradas pruebas jurídicamente independientesde la información obtenida con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 C.E), o si existe conexión de antijuridicidad entre la fuente invalidada y la confesión posterior, siendo aplicable el artículo 11.1 LOPJ.

Ello nos lleva a la teoría de la 'conexión de antijuridicidad', expresión jurídica con la que se da respuesta a la conocida teoría de 'los frutos del árbol envenenado', creada por la jurisprudencia norteamericana y cuyo comienzo, en nuestro derecho, viene conformado por la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 81/1998, de 2 de abril, a fin de valorar en qué medida alcanza que el Tribunal declare la nulidad de una prueba, como una medida limitativa de derechos fundamentales, tal como una intervención telefónica en el resto de pruebas obtenidas, y valorar en cada caso si existe conexión de antijuridicidad con la prueba declarada nula, para que esta declaración de nulidad arrastre, o no, a las que estén contaminadas, dejándolas sin efecto, y sin posibilidad de valorar el Tribunal las que estén afectadas por esta conexión con la declarada nula, pero, no lo olvidemos, pudiendo valorar las que carezcan de esa 'contaminación', siempre, claro está, que estas se hayan obtenido con respecto a las garantías en la obtención y práctica de esta prueba, y pueda predicarse de ello la desconexión con la prueba ilícita.

Porque si no existe esa contaminación entre pruebas y la declarada nula deberíamos apelar a la teoría de desconexión de antijuridicidad,a la que luego hacemos referencia, para contraponerla a la ya implantada teoría de la conexión de antijuridicidad, cuando la declaración de nulidad de una prueba arrastrada a las derivadas y relacionadas con ella, lo que no ocurrirá con las que tienen carácter independiente y cumplen los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En cualquier caso, en este terreno nos movemos, en muchas ocasiones, en unos contornos y entornos de capas muy finas donde es preciso valorar cada caso concreto para poder decidir si, -en ese caso y dadas sus características concretas- declarada la nulidad de una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, o con defectos en su base, como puede ser la inexistencia o desaparición del auto donde se acuerda la intervención telefónica, o cualquier otro defecto que atenta al art. 18.3 CE, debe procederse a analizar qué pruebas están desconectadas de esa nulidad y en qué casos. Y en el supuesto que ahora nos ocupa, si existe desconexión con unas declaraciones prestadas por dos acusados cuando el Tribunal no las considera por no existir ninguna otra prueba válidamente obtenida que apoye sus manifestaciones y de las que pueda inferirse la realización por los mismos de la conducta típica, pues el hecho de haber sido detenidos a bordo de la embarcación cargada de hachís es consecuencia directa de las escuchas telefónicas cuya nulidad se ha declarado.

Sin embargo, lo importante y relevante es valorar estas declaraciones de forma motivadacon relación a qué se expuso y cómo se expuso, y si eran autoincriminatorias, o de mera inculpación a otros acusados, pero, sobre todo, llevar a cabo el ordenado y adecuado proceso de motivación de la sentencia en razón al contenido de la declaración de dos acusados que realizan una declaración incriminatoria en el juicio oral en razón a la doctrina jurisprudencial sobre estas declaraciones.

Por ello, debe entenderse que lo que plantea el Ministerio Fiscal en su recurso es muy coherente y correcto en cuanto a su reclamación, postulando que se declare la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa al Tribunal 'a quo' para que, por los mismos Magistrados, valorando la totalidad de las pruebas practicadas, incluidas como tales las declaraciones autoinculpatorias de los coacusados Sres. Blas y Claudio, se dicte una nueva sentencia, dado que se sostiene con toda lógica y coherencia argumental que 'El Tribunal de instancia, debió entrar a valorar como prueba de cargo, la declaraciones de los coacusados Sres. Blas y Claudio y, en consecuencia, considerar si tienen la suficiente entidad como para en base a las mismas, dictar una sentencia condenatoria, no sólo contra ellos, sino también contra el resto de los acusados, a los que implican en los hechos al manifestar que habían realizado actividades nucleares para la introducción de la sustancia estupefaciente que ambos reconocen haber traído en el barco propiedad del Sr. Blas hasta España. Consideramos que, de ese modo, la sentencia recurrida incurre en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del Ministerio Fiscal, al no valorar como prueba de cargo (por considerarlas pruebas ilícitas, al ser consecuencia directa de las escuchas telefónicas cuya nulidad se ha declarado), las declaraciones autoinculpatorias de los dos acusados mencionados, llevadas a cabo en el acto del juicio oral, cumpliendo todos los requisitos legales'.

En cualquier caso, la estimación del recurso no va dirigido a determinar la Sala lo que debe hacer el Tribunal, sino a que se valoren las declaraciones autoinculpatorias existentes con desconexión de la declaración de ilicitud de la prueba declarada, es decir, motivando su decisión en base a la autoinculpación, bajo el presupuesto de que esta inculpación está desconectado de la prueba declarada ilícita. Este es el parámetro de base.

En este sentido, debe destacarse en este caso la STC 81/1998, de 2 de abril, cuando se trata de la teoría de la conexión de antijuridicidad en estos supuestos, señalando que:

'Para que la prueba de cargo obtenida con vulneración de un derecho fundamental pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente, pero asociada en su producción a la primera, es preciso que, además de ese vínculo de origen natural concurra otro, denominado como 'conexión de antijuridicidad', cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa. En el ámbito de la primera se tratará de ver si la prueba refleja puede decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquélla; y en el de la segunda, tendría que comprobarse si la prohibición de valorarla viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental' (entre otras, SSTC 121/1998, de 15 de junio; 49/1999, de 5 de abril; 94/1999, de 31 de mayo; 166/1999, de 27 de septiembre; 8/2000, de 17 de enero; 136/2000, de 29 de mayo; 249/2000, de 30 de octubre; 28/2002, de 11 de febrero).

Ello conlleva la determinación acerca de si es posible que la prohibición de valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural; o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre y 167/2002, de 18 de septiembre)'.

Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala ha ido evolucionando en este tema de la autoinculpación y la conexión con la prueba declarada ilícita y la relación entre la validez, o no, de esa autoinculpación en base a las formalidades que concurran con la forma en la que se ha llevado la misma. Y así, se pueden fijar los siguientes aspectos básicos y la doctrina jurisprudencial que los apoya, ya que aunque con alguna resolución aislada que las matiza, pueden fijarse como criterios los siguientes:

1.- Posibilidad de valorar como pruebas aquellas que puedan considerarse 'jurídicamente independientes' de la prueba ilícita. Requisitos para la validez de la declaración autoinculpatoria del acusado.

Podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 676/2001 de 20 Abr. 2001, Rec. 1524/1999, en donde se refiere que:

'Como señala la S.T.8/2000, de 17/1, con expresa invocación de las precedentes 161 y 171/99, ambas de 27/9:

' La declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales', lo que quiere decir que pueden valorarse lícitamente laspruebas que aún conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamentalpor derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes, 'de manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos solo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se trasmite a las derivadas'.

En palabras de la S.T.citada 161/1999, no pueden confundirse los planos fáctico y jurídico cuando se trate de declarar la lesión del artículo 18.2 (en este caso 3) E. pues una cosa es la prohibición de admitir como prueba de cargo el hallazgo de la droga o de otros objetos o las conversaciones intervenidas (consecuencia jurídico-constitucional) y otra distinta entender que por ello las sustancias u objetos encontrados carecen de existencia, estribando la cuestión en que solo podrán darse judicialmente por acreditados mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, añadiendo 'que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada'.

El criterio básico para entender cuando las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuando no radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuridicidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas, pues, continúa la S.T.161/1999, 'solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo' (con cita de las S.S.T.precedentes 49/99 y 11/1981).

Pues bien, como también ha estimado ya la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (S.S.T.S. núm. 595/95, de 26/ 4, núm. 2.012/00, de 26/12, o la aún más reciente núm. 550/01, de 03/1904), la declaración del procesado admitiendo los hechos de la pretensión acusatoria puede constituir prueba jurídicamente independiente del acto lesivo teniendo en cuenta lo siguiente:

A) Tanto al imputado como al acusado se le reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, declaración que como detenido debe llevar a cabo con asistencia Letrada ( artículo 17.3 C.E .) y en el juicio oral concurre idéntica garantíaex artículo 24.2 C.E. siendo ello un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coacción o compulsión ilegítima, y por ello el contenido de dichas declaraciones puede ser valorado como prueba válida capaz de enervar la presunción de inocencia.

B) Como también señala la tantas veces citada S.T.161/99 'la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material, que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada'; y

C) La validez de la confesión 'no depende de los motivos internos del confesante sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención' (S.T.86/1995), finalizando la 161/99 afirmando que 'de lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación'.

En este caso que estamos analizando no pueden considerarse las declaraciones de los imputados, consecuencia necesaria de la prueba ilícita, toda vez que quienes las prestaron estaban facultados a no prestarlas, pero aun así lo hicieron.

No existe dato que evidencia, ni el Tribunal hace mención a ello, de que la autoinculpación responde a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación, ya que lo que consta en la sentencia es que las declaraciones autoinculpatorias de Blas y Claudio tampoco puede ser considerada prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia por cuanto que no existe ninguna otra prueba válidamente obtenida que apoye sus manifestaciones y de las que pueda inferirse la realización por los mismos de la conducta típica pues el hecho de haber sido detenidos a bordo de la embarcación cargada de hachís es consecuencia directa de las escuchas telefónicas cuya nulidad se ha declarado.

Lo trascendente es que si las declaraciones de los coimputados son válidas por atenerse a la doctrina, la autoinculpación y confesión debe valorarse adecuadamente conforme a criterios de valoración de prueba y ser motivada adecuadamente y, como señala la doctrina autorizada, determinar cuándo esas declaraciones no pueden valorarse cuando se da esa 'relación fuerte' (stark bindung)que produce la 'contaminación' de la prueba refleja.

Y, para ello, se acude a decidir sobre la admisibilidad de la prueba derivada, en este caso una autoinculpación prestada, nada menos, que en sede de plenario con asistencia letrada, obviamente, para lo cual habrá que ponderar si el resultado probatorio de cargo logrado ha sido obtenido con pruebas independientes de la ilícita y las directamente conectadas con ella.

Pero a lo que tienen derecho las partes, -y parte, necesaria, además- lo es el Ministerio Fiscal, que aquí lo está reclamando en el presente recurso de casación, es al exigente juicio de razonabilidad, en el que la piedra de toque es la ' calidad de la motivación' de la decisión que estime ilícita una prueba y las posibles afectadas por ella, y motivar debidamente cuando se declara la nulidad de una prueba por ilícitacuáles quedan contaminadas y por qué, si esas pruebas son hechas valer por cualquiera de las partes, incluida la acusación del Ministerio Fiscal,cuando se pretende sostener, como en este caso, la validez de una autoinculpación, -en este caso dos- de los acusados y reflejar en la motivación el déficit o suficiencia de esa declaración para enervar, o no, el principio de presunción de inocencia, en razón a cómo se efectúa la declaración, qué se declara, cómo se explica la autoinculpación y si esta se extiende, o no, al resto de acusados, ya que ello tiene su relevancia e importancia en razón a la necesidad, o no, de exigir pruebas de corroboración si un coimputado incrimina a otro, valorando debidamente si de lo que se está tratando es de una autoinculpación.

Por consecuencia, es en este caso donde tiene lugar, y se manifiesta, el ponderado juicio de razonabilidad y motivaciónque se exige al Tribunal para plasmar el exigente derecho que tienen las partes, incluido el Ministerio Fiscal, como mantenemos, a su tutela judicial, es decir, a conocer y saber las razones de la desestimación de sus pretensiones, a fin de hacerlas valer, en su caso, en fase de recurso, por cuanto si la motivación es inexistente se incurre en el defecto de cercenar su derecho a la parte, en este caso la Fiscalía, a exponer las razones de su recurso y combatir los motivos de la desestimación de su pretensión, ya que recordemos que se prohíbe que vulnerando este derecho 'en ningún caso, pueda producirse indefensión'.

2.- Desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, cumpliéndose las exigencias legales en su obtención. La confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la Ley permite la reconstrucción del hecho.

Se trata de la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, y la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En este caso, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 529/2010 de 24 May. 2010, Rec. 1471/2009 señala que:

'Con referencia a la STS de 12 de Noviembre de 2003:

'La prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene trascendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la Ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba.

De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la LOPJ.

Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidadcuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 81/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 22 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada.

En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, las pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas.

En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, 'la independencia jurídica de esta prueba se sustenta:

1.- De un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima.

2.- De otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito'.

De esta construcción han de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido, la STC de 23 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones puede ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la Ley permite la reconstrucción del hecho'.

Y la STS de 17 de Julio de 2008 también insiste en que:

'Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales.

Esta conexión de antijuridicidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras).

Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

1ª.- No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

2ª.- No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula.

Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final de ese fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-,porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones.

Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez 'no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención'( STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que 'las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria'.

3ª. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen'.

Esta Sala, asimismo, junto con el acogimiento de tal doctrina, ha intentado por su parte matizarla, siguiendo la propia argumentación del Tribunal Constitucional, con algunos requisitos o exigencias más precisos, como condiciones para su aplicación.

Dice, al efecto, la STS de 6 de Octubre de 2006:

'Son abundantes las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que admiten la prueba de confesión como autónoma e independiente de la prueba declarada nula, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) que dicha declaración se practique ante el juez previa información del inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

b) que se halle asistido del letradocorrespondiente.

c) que se trate de una declaración voluntariasin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad'.

Por otra parte, la STS de 13 de Diciembre de 2005 igualmente proclamaba:

'Como se afirma en la ya citada STC 161/99 'De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de septiembre ya citada, que al respecto afirma que 'que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido', 'la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada', y se concluye 'no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga' -Fundamento Jurídico segundo y tercero-.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de julio 'ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ', por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga'.

Y ratificando la anterior sentencia y concretando aún más, la STS de 16 de Junio de 2008 dice:

'... la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

a) previa información de derechos constitucionales del acusado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.

b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado.

c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad'.

En consecuencia, en el presente caso la prueba de la autoinculpación no la anula el Tribunal por la concurrencia de los citados defectos expuestos anteriormente en la doctrina jurisprudencial fijada, sino que simplemente aplica directamente la nulidad de la declaración aplicando la conexión de antijuridicidad sin mayores aditamentos explicativos, es decir sin una motivación adecuada arrastrando una absolución de los acusados por la mera declaración de nulidad de la intervención telefónica enlazándolo con la declaración de los acusados, aunque fuera autoinculpatoria su declaración. Sin embargo, ya se ha expuesto que el cumplimiento de las condiciones en la declaración de los acusados actúa en todo caso como presupuesto de validez de la propia prueba de confesión y, al mismo tiempo, sirve para evidenciar la inexistencia de conexión de antijuridicidad.

3.- Validez de la declaración incriminatoria de los coimputados en el sumario y leídas en el plenario.

Se trata en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo Sentencia 589/2016 de 5 Jul. 2016, Rec. 257/2016 el valor de estas declaraciones cuando fueron llevadas a cabo en el sumario y luego se leen en el plenario, lo cual puede deberse a dos razones: bien porque el Fiscal solicite su lectura para compararlas con declaraciones de los acusados en el plenario, o bien porque los acusados, o cualquiera de ellos se nieguen a declarar:

'Respecto a la habilidad de las declaraciones de los coimputados en el sumario, a las que se ha dado lectura en el juicio oral ante el ejercicio del derecho a no declarar expresado en el juicio, la jurisprudencia de esta Sala es clara en afirmar esa habilidad siempre que la misma se haya practicado con observancia de los requisitos que permiten esa valoración y que parten de su desarrollo ante un órgano judicial, realizada con presencia de letrado y con las garantías que permiten configurar a su declaración como fuente de prueba sobre los hechos, la información de sus derechos a no declarar, a no confesarse culpable, con presencia de letrado; además, tratándose de una declaración de asunción de la responsabilidad sobre el hecho debe realizarse en condiciones de pleno ejercicio de los derechos del imputado, sin restricción derivada de un secreto de la instrucción, que supone una limitación a la defensa, espontánea y alejada de la injerencia cuya irregularidad ha sido declarada, para asegurar la habilidad de la actividad probatoria ( STEDH de 17 de enero de 2012).

El Tribunal europeo declaró en esa Sentencia que el reconocimiento de culpabilidad por el acusado no estaba viciado de nulidad por el hecho de que otras pruebas hubieran sido obtenidas de manera ilegal, habida cuenta de las garantías que rodearon la declaración del acusado -el derecho a no declarar contra uno mismo y el derecho a la asistencia letrada-.

En este mismo sentido, en la STS 817/2012, de 23 de octubre dijimos que era necesario graduar la distinta entidad de las irregularidades que pueden producirse en una injerencia como la telefónica, pues no es proporcionado a la gravedad de la situación equiparar los efectos de una nulidad, como, por ejemplo, la injerencia sin autorización judicial, a su adopción por auto con motivación deficiente, máxime cuando en un proceso revisor es una cuestión, en ocasiones valorativa: lo que a un órgano jurisdiccional le parece suficiente y proporcional, a otro no. El análisis de la cuestión deducida en el recurso ha de partirse de una premisa previa: las medidas judiciales que supongan injerencia a derechos, las posibles irregularidades que pueden concurrir pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas nulas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas, nulas o irregulares.

Las irregularidades pueden ser objeto de graduación en función de la causación de indefensión y por la afectación a derecho al proceso debido. En términos generales la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa, en tanto que la ilicitud constitucional, dará lugar a la nulidad de las diligencias extendiendo sus efectos a las diligencias causalmente relacionadas por aplicación del art. 11.1 LOPJ, analizando, en cada caso, la conexión entre la diligencia nula, por inconstitucional y las subsiguientes. En ese examen es relevante su análisis desde la perspectiva de la conexión de antijuridicidad en los términos que ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguida por esta Sala'.

Con ello, esta sala no solamente ha validado las declaraciones autoinculpatorias de coimputados en el plenario, sino, también, las realizadas en fase sumarial y elevadas al plenario por su lectura, lo que puede hacerse en casos de contradicción y valoración de ambas por el Tribunal.

Añadir en este punto como cuestión relevante a la hora de poder valorar las declaraciones autoinculpatorias en la fase de instrucción de un coimputado que es preciso que, si se niega a declarar el acusado en el plenario, y, sin embargo, en la fase sumarial reconoció los hechos, es preciso que la fiscalía inste la lectura de su declaración sumarial para elevar la autoinculpación al plenario al objeto de dotarla de validez.

Así, destaca la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 48/2008 de 22 Ene. 2008, Rec. 1538/2007 que: ' El Ministerio Fiscal propuso en su escrito de conclusiones provisionales, entre otras, como prueba de la que intentaba valerse en el juicio el 'interrogatorio de los acusados' (v. f. 45 del rollo de la Audiencia). Prueba que fue admitida por el Tribunal (v. f. 63). Mas, llegado el momento de celebrarse la vista del juicio oral, al dirigirse el Presidente del Tribunal al acusado..., previa información de sus derechos, éste se limitó a manifestar 'que ha entendido el escrito de acusación', e, informado de sus derechos, 'manifiesta que no desea contestar a ninguna pregunta', sin que por parte del Ministerio Fiscal se tomara ninguna iniciativa o se hiciera petición alguna, en tal momento (v. acta del juicio oral -f. 113-). De este modo, es evidente que el Ministerio Fiscal no puede afirmar en su recurso -con el necesario fundamento- que ha introducido en el juicio oral las declaraciones confesorias del acusado; pues, para ello, hubiera sido preciso que se hubiera procedido -a petición suya, conforme autoriza el art. 730 de la LECrim - a la lectura de la declaración prestada por Nicanor ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado (en la que reconoció que era cierto que llevaba una bolsa granate conteniendo un kilo de cocaína y que cuando se registró su casa se halló otro kilo de cocaína -v. f. 213 de los autos-), posibilitando así -en la forma y medida en que ello es posible en estos casos- el ejercicio del derecho de contradicción por su defensa (con la posibilidad, incluso, de que el acusado, a la vista de ello, decidiera cambiar de criterio y dar las explicaciones que pudiera estimar oportunas), y permitiendo al Tribunal, en todo caso, como consecuencia del principio de inmediación, observar las reacciones del acusado y ponderarlas a la hora de formar su convicción sobre el hecho enjuiciado.

Al no haberse hecho así, es patente que las declaraciones confesorias del acusado, hechas ante el Juez de Instrucción, no han sido introducidas en el juicio oral y, por ende, el Tribunal de instancia no las ha podido valorar como si tratara de un medio de prueba válido y eficaz'.

Es preciso, pues, que en estos casos se inste la lectura por la vía del art. 730 LECRIM para dotar de validez como prueba esa autoinculpación en la fase sumarial y poder valorar esa prueba y formar la convicción, en su caso, del Tribunal.

Así consta que se hizo correctamente en el caso analizado por la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 906/2013 de 27 Nov. 2013, Rec. 584/2013, donde se apunta que: 'El acusado declara en el juzgado de instrucción reconociendo la llevanza de la sustancia tóxica, en una declaración que efectúa, asistido de letrado y con plenas garantías, en los que reconoce la realidad reflejada en el hecho probado. En el juicio oral se acoge a su derecho a no declarar por lo que el Ministerio fiscal interesa la lectura de sus declaraciones en el juzgado que el tribunal ha valorado. Por otra parte, la testifical de los funcionarios policiales permite constatar que las vigilancias de este acusado y otras es precedente a la intervención telefónica pues el oficio policial ya expresan las sospechas sobre este acusado y las vigilancias que efectuaban sobre su persona. Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima. En este mismo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 y 369.5 en la argumentación anteriormente expuesta, reiterando la inexistencia de prueba. Su desestimación es procedente con reiteración de cuanto acabamos de argumentar'.

Es decir, que con respecto a la declaración inculpatoria sumarial del coimputado no puede ser anulada sin más si éste se niega a declarar, sino que puede valorarse. Lo que no puede hacer el Tribunal sin más es declararla nula por ser nula la medida limitativa de derechos fundamentales, como el secreto de las comunicaciones. Puede valorarla y luego no estimarla convincente y/o con capacidad para enervar la presunción de inocencia, pero su anulación sin más no es posible aplicando directamente la conexión de antijuridicidad.

Lo expresa claramente la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 499/2014 de 17 Jun. 2014, Rec. 2422/2013, al señalar que:

'Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999).

En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración.

1- Incorporación al plenario:

Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía.

2.- Observancia de las reglas exigidas en la práctica de la diligencia sumarial:

Además, tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

3.- Lectura de las declaraciones sumariales:

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

4.- Relativización de la anterior exigencia:

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial'.

Con ello, fijamos unos criterios que se han desglosado en los apartados expuestos para fijar un cuerpo de doctrina en cada caso y poder valorar esa declaración, sin que pueda de forma directa anularse la misma por existir una previa declaración de nulidad de una prueba como una intervención telefónica, al exigirse una fundada conexión de antijuridicidad con ella y valorarla y argumentarla.

Por último, añadir en relación a esta última sentencia que se fijan los parámetros para que el Tribunal de enjuiciamiento pueda llevar a cabo el proceso de comparación de declaraciones sumariales y las del plenario, supuesto que podría darse en el caso de autoinculpaciones de acusados en la fase de instrucción negadas en el juicio oral con desconexión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas, y, por consecuencia, valorables por el Tribunal.

Así, se recoge que:

'Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

1.- Valorar la posible mayor credibilidad, o no, de la declaración sumarial frente a la de instrucción.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999).

Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

2.- Expresión en la sentencia de las razones de la mayor convicción de una declaración frente a otra.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'.

4.- Asunción de las consecuencias de su confesión en el plenario conociendo sus derechos y con asistencia letrada.

Con respecto a la decisión del acusado de reconocer los hechos en el plenario apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 998/2002 de 3 Jun. 2002, Rec. 1625/2000 que:

'Quien conociendo su derecho a no declarar y a no incriminarse, conociendo asimismo las censuras de las defensas a las intervenciones telefónicas efectuadas en el Plenario, en el trámite de la Audiencia Preliminar y la decisión del Tribunal sentenciador de posponer su decisión a la sentencia, debidamente instruido y asesorado y en un claro y consciente ejercicio de su libertad de decidir, confiesa en el Plenario los hechos en ese momento cumbre de todo proceso, habrá de convenirse que, con independencia de la credibilidad de tal declaración, la misma, analizada desde la óptica de su validez lo es plenamente por ser exponente de su libre voluntad autodeterminada, y por lo tanto es en ella donde encuentra su origen y no en las intervenciones telefónicas nulas'.

5.- Se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario, sino incluso de imputado en instrucción.

Sobre ello se trata en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 499/2014 de 17 Jun. 2014, Rec. 2422/2013:

'Se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad por gozar de independencia jurídica,en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10) 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir.

Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y STS. 812/2006 de 19.7. 'A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material.

Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

... Existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003- que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial'.

... La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria.

... Sin embargo, cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente'.

6.- Apreciación del caso concreto a la hora de valorar la declaración inculpatoria del acusado y el cumplimiento de los requisitos de concurrencia de esa declaración con la doctrina jurisprudencial sobre la conexión de antijuridicidad entre estas declaraciones y la prueba ilícita.

A la necesidad de descender al caso concreto a la hora de valorar la forma y contenido de la autoinculpación atiende la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 321/2014 de 3 Abr. 2014, Rec. 465/2013, que señala que:

'En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011, incidíamos de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión recordando, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, nuestras Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayo, 529/2010 de 24 de mayo, 617/2010 de 22 de junio, 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2001 de 18 de febrero.

a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

La STC 136/2006 de 8 de mayo admite esa desconexión de antijuridicidad cuando, 'Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. Y al examinar el problema desde lo que denomina perspectiva externa, se refiere a la separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado afirmando que atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (SIC 16).'

7.- En la conexión natural no se da siempre y en cualquier caso una 'conexión de antijuridicidad'.

Esta doctrina parte de la del Tribunal Constitucional (resoluciones 81/1998, de 2 de abril dictada por el Pleno del Tribunal y que constituye una verdadera referencia en la materia), y la 139/1999, de 22 de julio.

Analizando esta doctrina del Tribunal Constitucional ha llevado a la doctrina autorizada a entender que aun en los casos en que existan pruebas de cargo 'naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo', se admite su consideración como 'jurídicamente independientes' en los casos de delitos graves en los que el 'error' no ha sido intencional ni estamos ante una negligencia grave ( STC 81/1998), y ello porque, aunque se dé una 'conexión natural', no se da una 'conexión de antijuridicidad'. Pero si, además, y sobre todo, no existe una conexión causal (natural) entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

Porque resulta evidente que siempre tendrá que existir una conexión natural de la autoinculpación de un acusado con las pruebas encontradas, aunque estas dimanen de una prueba ilícita, pero ello no tiene por qué llevar consigo, siempre y en cualquier caso, una conexión de antijuridicidad, porque pueden entenderse 'desconectadas'jurídicamente de la prueba ilícita.

En esta tesis hablaríamos de lo que podríamos entender como la desconexión de la antijuridicidad,para referirnos a aquellas pruebas, como pueden ser las declaraciones autoinculpatorias, que no queden unidas de forma indisoluble con la prueba ilícita, cual puede ser la nulidad de unas intervenciones telefónicas por las múltiples razones por las que esta se puede acordar, es decir, por defectos del oficio policial, insuficiencia motivadora del auto habilitante, incorrecciones en el contenido del auto de autorización, haberse adoptado de forma prospectiva sin una mínima investigación policial, o basado de modo exclusivo en un confidente, etc.

Autoinculpación e incriminación a otros coimputados.

La autoinculpación puede quedar desconectada de esa nulidad de la prueba, por lo que debe prestarse especial atención solo al modo y forma en la que se produjo la declaración, y si se trata de autoinculpación, o incriminación de terceros, a fin de valorar los efectos de esa declaración en cuanto a si lo que hace es autoinculparse sin más reconociendo la comisión de los hechos, y/o, además, incriminando a otros, para lo cual habrá que aplicar la doctrina sobre la valoración de la prueba en los casos de declaración de coimputados. Y luego valorar qué dijo, cómo lo dijo, cuáles fueron las preguntas y respuestas en el entorno en el que se produce la incriminación y la autoinculpación, porque se trata de dos estadios en donde debe detenerse con detalle el Tribunal para ahondar en las consecuencias que se derivan de cada caso; esto es, si uno o varios acusados se autoincriminan, o si, además, lo hacen con otros.

Estas pruebas declaradas autónomas, como son las declaraciones de acusados, pueden llevarnos a la conocida doctrina de la 'fuente independiente', para referirse a la posible existencia, en un proceso, de pruebas no contaminadas por otras declaradas ilícitas, y es por eso que las no contaminadas, y en desconexión de antijuridicidad, deben ser adecuadamente valoradas, por un lado si se tratan de declaraciones autoinculpatorias, y, por otro, de declaraciones incriminatorias, destacando en cada caso las concomitantes exigencias de prueba en cada caso.

8.- STC 49/2007, de 12 de marzo (Declaración de desconexión causal de la declaración del acusado en el juicio oral, con todas las garantías, a la que se concede pleno valor sanatorio de cualquier ilicitud producida).

'En el presente caso, como ha sido expuesto con más detenimiento en los antecedentes, se ha condenado al recurrente como autor de dos delitos intentados de robo con intimidación, al considerarse probada su participación en las persecuciones a dos repartidores de pizza con la intención de sustraerles el dinero, basándose el relato de hechos probados, por lo que se refiere a la realidad de las dos persecuciones y la intención de sustracción del dinero, en la declaración de las dos víctimas en el acto del juicio oral y, en cuanto a la participación del recurrente en dicha persecución, en la propia declaración del recurrente en la vista oral reconociendo su intervención en la persecución, aunque sostuviera que se trataba de una broma, y en las de otros coimputados, que también señalaron en la vista oral al recurrente como uno de los que protagonizaron la persecución.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que no concurre la vulneración aducida por el recurrente de su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). En efecto, sin necesidad de entrar a analizar si hubo vulneración del art. 17.3 CE en la declaración policial de uno de los coimputados, basta para denegar el amparo solicitado con constatar que la actividad probatoria desarrollada para condenar al recurrente ha consistido en su propia declaración en la vista oral en la que, gozando de todas las garantías inherentes a este tipo de pruebas, reconoció su intervención en los hechos y en las declaraciones de otros coimputados, también efectuadas en el acto del juicio con todas las garantías.

Ello pone de manifiesto que la actividad probatoria de cargo ha sido autónoma e independiente y que está desconectada de cualquier eventual vulneración de derechos fundamentales que se hubieran podido producir a un tercero, por lo que no puede afirmarse que las pruebas de cargo en que se ha fundamentado la condena traiga causa o sea consecuencia de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos' (F.J. 2)'.

En este caso, la razón de la validez del uso de esta declaración y desconexión causal con la prueba ilícita es la declaración del acusado en el juicio oral, con todas las garantías, a la que se concede pleno valor sanatorio de cualquier ilicitud producida.

9.- STC 136/2006, de 8 de mayo .

Inexistencia de conexión de antijuridicidad entre la confesión del acusado prestada con todas las garantías y la única prueba de cargo consistente en intervenciones telefónicas, declaradas nulas.

Se analiza en este caso la 'desconexión de antijuridicidad' que aquí denominamos en contraposición a la invalidante de la conexión con la prueba ilícita para un caso en el que se dio validez a las declaraciones sumariales, que no tan siquiera a las del juicio oral, que es el del presente caso, desconectando estas declaraciones, y, por ende, su validez, a las de la nulidad de la intervención telefónica.

Reseña así la sentencia que:

'PRIMERO.- Alegan los recurrentes, en primer lugar, la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 CE), porque el Auto (...) que acordó la intervención telefónica carecía de la motivación que le resultaba exigible para poder adoptar la medida limitativa del citado derecho. Asimismo, consideran que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por ser las declaraciones sumariales de los recurrentes la única prueba en la que se funda el juicio de culpabilidad, sosteniendo que dichas declaraciones deben ser declaradas nulas al existir una conexión de antijuridicidad con las grabaciones obtenidas ilícitamente(...).

SÉPTIMO.- En relación con la posibilidad de valoración de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, este Tribunal ha establecido un criterio básico (entre otras, en las SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 5 y 49/1999, de 5 de abril, FJ 4), cifrado en determinar si entre unas y otras existe lo que se denomina 'conexión de antijuridicidad'.

Para precisar si ésta existe, hay que analizar la índole y características de la vulneración del derecho (en este caso, al secreto de las comunicaciones) materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hay que considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exigen. Sólo si las dos perspectivas convergen se podrá entender que la apreciación de la prueba refleja es constitucionalmente legítima.

La cuestión que aquí se plantea ha sido resuelta por este Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4, y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 2, ya citadas, declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.

En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 161/1999, FJ 4).

En el presente caso, los recurrentes prestaron libremente y con todas las garantías, incluida la asistencia de Letrado, las declaraciones que han sido valoradas como prueba de cargo por los órganos jurisdiccionales intervinientes, sin que sobre ellos se haya ejercido compulsión o constricción alguna. Basta esta comprobación para que, en aplicación de la doctrina expuesta, resulte rechazada la afirmación contenida en la demanda respecto a la existencia de conexión de antijuridicidadentre las grabaciones obtenidas en virtud de la ilícita intervención telefónica y la posterior declaración prestada voluntariamente tanto ante la Policía Judicial como ante el Juez de Instrucción. Por consiguiente, la toma en consideración por el Tribunal de instancia de tal prueba para fundar la condena de los actores no contraviene ninguna prohibición de valoración desde la perspectiva constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, hay que concluir que la actuación de los órganos judiciales, no obstante vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los recurrentes ( art. 18.3 CE ), no ha lesionado su derecho a un proceso público con todas las garantías ni a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al haber sido condenados sobre la base exclusiva -como los propios actores afirman en su demanda- de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, esto es, en virtud de pruebas válidas realizadas con todas las garantías, conforme a la Constitución y a la Ley'.

10.- STC 261/2005, de 24 de octubre .

Pruebas desconectadas naturalmente: no entra en juego la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

Se ha tratado anteriormente la tesis de la 'conexión natural' en contraposición con la conexión de antijuridicidad.

'QUINTO.- Por lo dicho, cabe concluir que la comprobación de si existe o no una conexión causal entre la intervención vulneradora del art. 18.3 CE y las demás pruebas incriminatorias tomadas en consideración por el órgano judicial, es el primer análisis que se debe hacer para comprobar si se ha transmitido a estas últimas el efecto invalidante; sólo si se ha acreditado esta conexión causal o relación natural entre las mismas, se habrá de ponderar, ya en un segundo plano, si se ha transmitido la expresada ilegitimidad entre dichos elementos probatorios,partiendo de las premisas que este Tribunal ha ido configurando en torno a la denominada 'conexión de antijuridicidad'.

En el presente caso, el Juzgado de lo Penal fundamenta la condenade los recurrentes, además de en el propio hecho objetivo de la aprehensión del tabaco, en la declaración de los funcionarios que habían intervenido en la investigación y en las declaraciones autoinculpatorias de los acusados, excluyendo como elemento probatorio las referidas intervenciones telefónicas.

En relación a las alegaciones de la defensa sobre declaración de nulidad de lo actuado vista la ilegitimidad de estas intervenciones, desestima tal pretensión, como consta en los antecedentes, por 'no haber tenido éstas influencia en los hechos enjuiciados', añadiendo que las escuchas efectuadas por el Grupo de Investigación Fiscal Antidrogas de la Guardia civil no han sido relevantes para la detención de los acusados,siguiendo este Grupo una investigación diferente a la del Servicio de Vigilancia Aduanera.

El órgano de apelación ratifica, por su parte, la resolución de instancia, subrayando sus mismos argumentos. De lo anterior se desprende que el órgano judicial tomó en cuenta, en este caso, únicamente el primero de los presupuestos a que antes se ha hecho referencia, es decir la inexistencia de una relación causal o mera conexión entre la prueba de intervención telefónica y el resto de las pruebas incriminatoriasponderadas para hacer su pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de prolongar, por ello, su análisis al segundo de los presupuestos, es decir a la constatación de una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las posibles pruebas derivadas. Y ello porque, si se aprecia ab initio la falta de relación natural entre dichas pruebas, resulta necesariamente excluido el posible análisis subsiguiente sobre la referida transmisión de ilegitimidad de unas pruebas a otras.

Por otra parte no puede calificarse de arbitraria o irrazonable la conclusión a la que llegan los órganos judiciales, tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial, respecto a la constancia de esta desconexión causal entre dichas intervenciones telefónicas y las pruebas cuestionadas por los demandantes, por cuanto no se desprende de las actuaciones judiciales, ni tampoco lo aportan los recurrentes en su demanda de amparo, ningún dato o elemento objetivo que permita razonablemente inferir que fue a partir de dichas intervenciones practicadas por la Guardia civil como se logró la detención de los recurrentes por su participación en un delito de contrabando de tabaco.

Esta valoración, además, aparece corroborada por la misma versión de los funcionarios que prestaron declaración en el acto del juicio oral. Así, según se deduce del acta extendida por el Secretario Judicial, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera manifestaron que la detención de los recurrentes fue el fruto de una serie de investigaciones independientes que venían realizando en torno a sus personas, practicándose diversas vigilancias en las inmediaciones del inmueble donde luego fue intervenida la mercancía. Estas afirmaciones aparecen avaladas por la propia versión de los agentes de la Guardia civil que también depusieron en el plenario, al resaltar en este acto que su línea de investigación era independiente de la otra, quedando incluso frustrada la misma cuando tuvieron conocimiento de que el investigado había sido detenido por los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera, teniendo por este motivo que solicitar de la autoridad judicial el cese de las escuchas.

No hay que olvidar que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la determinación de la existencia de esta dependencia entre unas pruebas y otras no constituye en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas, la determinación de la cual, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, en tanto que el control por parte del Tribunal Constitucional ha de ceñirse a comprobar su razonabilidad (así SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 9; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6) (...)'.

Así, si ya hemos expuesto que la conexión natural no lleva a la conexión de antijuridicidad, con mayor motivo la inexistencia de conexión natural romperá el vínculo y tampoco existirá conexión de antijuridicidad entre la prueba nula y las existentes no conectadas con ésta y que, por tanto, son independientes de forma natural y jurídica.

11.- La declaración autoincriminatoria no fue el ineludible desenlace de una actuación viciada ab initio. Esa declaración fue prestada durante la fase de instrucción con todas las garantías, con asistencia letrada y con conocimiento de su trascendencia. No se olvide, además, que con ligeros matices fue ratificada en el plenario por el propio acusado- recurrente.

Se analiza en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 537/2008 de 12 Sep. 2008, Rec. 11164/2007 la validez de la declaración autoincriminatoria del acusado en la fase sumarial válidamente elevada al plenario, y así apunta que:

'El examen de la alegación del recurrente ha de partir necesariamente de la jurisprudencia constitucional recaída respecto a la posibilidad de valorar en el proceso pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, cuestión abordada en la STC S 81/1998, 2 de Abril.

En la citada sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que 'al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia', advirtiendo, sin embargo, a continuación que tal cosa sucederá solo si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas, pues si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes de dicha vulneración, la presunción de inocencia podría no resultar, finalmente, infringida (FJ 3; doctrina que reitera la STC 49/1999 FJ 14). (...).

Asimismo, en aquella sentencia el Tribunal Constitucional estableció un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas o no, que cifraba en determinar, si, además de estar conectadas desde una perspectiva natural, entre unas y otras existía lo que denominó 'conexión de antijuridicidad'.

En desarrollo de esa doctrina, la STC 299/2000, 11 diciembre recordaba que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad ( SSTC 166/1999, FJ 4; 171/1999, FJ 4).

Asimismo, establecía que la determinación de la existencia del nexo de antijuridicidad entre las pruebas originarias y las derivadas no constituye en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas, el cual, en principio, corresponde a los jueces y Tribunales ordinarios ( STC 17/1999, FJ 15, con cita de las SSTC 81/1998 FJ 5; 49/1999, F J 14; 139/1999, FJ 5).

En el presente caso, el hoy recurrente, ya en su declaración policial de 22 de noviembre de 2005, en la Comisaría de Arrecife (folio 122), reconoció hallarse en una precaria situación económica, agudizada por el hecho de mantener una deuda de unos 1.100 euros con un individuo colombiano llamado... . Éste conocía su situación, de ahí que aprovechándose de ella, le ofreció la realización de un negocio, consistente en traer una maleta desde Madrid, que contenía en un doble fondo la cantidad aproximada de un kilo y trescientos gramos de cocaína. El día 19 de noviembre, tal y como habían quedado, pasó una mujer por su domicilio -quien resultó ser la otra acusada..., madre del acusado...- quien le entregó la cantidad de cinco mil euros en efectivo.

El recurrente, pues, explicó los detalles de la operación, hallándose avalada su versión por otros elementos de prueba también ponderados por el Tribunal a quo, tales como el testimonio de los agentes de policía que practicaron los seguimientos y el resultado de las sucesivas entradas y registros practicadas, que fueron debidamente autorizadas y cuya ilicitud no se cuestiona.

No existió, en definitiva, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE). Incluso, si aquélla se hubiera producido, no habría motivo alguno para sostener una nulidad derivativa o refleja impuesta por el art. 11 de la LOPJ. La declaración autoincriminatoria no fue el ineludible desenlace de una actuación viciada ab initio. Esa declaración fue prestada durante la fase de instrucción con todas las garantías, con asistencia letrada y con conocimiento de su trascendencia. No se olvide, además, que con ligeros matices fue ratificada en el plenario por el propio acusado-recurrente'.

12.- Conclusiones sobre la declaración del acusado en el plenario con prueba ilícita alegada por las defensas a las que se llega en la sentencia del TC 161/1999, de 27 de septiembre .

1. Declarada la lesión del art. 18.2 CE no puede admitirse como prueba el hallazgo de la droga, ni utilizarse como argumento para justificar la pretensión de condena, ni a través del acta en que se documentó la diligencia sumarial de investigación ni tampoco por medio de la declaración testifical de quienes protagonizaron o participaron en la ejecución del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria, ya sean los agentes policiales que la llevaron a término o las personas que ex art. 569 LECrim. asistieron como testigos a la práctica del registro.

2. El reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. Por ello, la pretensión acusatoria puede fundarse en un relato fáctico que parta de su existencia.

3. Aunque la nulidad no sea declarada en primera instancia no obstante la solicitud al respecto de la defensa, si el acusado hace manifestaciones en el sentido de admitir la tenencia voluntaria de la droga, por ejemplo, no puede admitirse que dichas manifestaciones sean fruto de compulsión alguna ni de ningún error inducido por el órgano judicial.

4. El criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad, que se resuelve analizando, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho fundamental materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; posteriormente se ha de considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión exige.

5. Desde esta perspectiva, el contenido de las declaraciones del acusado, y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, debidamente informado de sus derechos y asistido de letrado, puede ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena.

6. Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido reparadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, sin que puedan valorarse los motivos internos del declarante. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

7. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada.

8. Esta situación la encontramos en el análisis de la STC 184/2003 de 23 de octubre en la conocida sentencia del 'Caso Ollero' ya que cuando concurre una situación de vulneración de derechos fundamentales por pruebas ilícitas, ello no vulnera por sí mismo el derecho a la presunción de inocencia si restan otras pruebas valoradas por el órgano judicial no alcanzadas por la ilicitud y capaces de sustentar la declaración de culpabilidad.

TERCERO.-Como líneas generales que pueden exponerse en este caso se puede comprobar que el Tribunal ha realizado una nula motivación de las razones por las que no valoran la declaración inculpatoria de los acusados, pero, además, expresamente lo anuda a la declaración de ilicitud de la medida de injerencia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Pero ello resulta incorrecto, aunque más por el incumplimiento del deber de motivación y por una directa aplicación de la derivación de las consecuencias de la ilicitud de la prueba a las declaraciones autoinculpatorias sin explicar y razonar el por qué de esa derivación y explicándolo con la debida doctrina que esta Sala ha ido fijando.

En consecuencia, podríamos exponer como líneas generales las siguientes:

1.- Que exista una prueba relativa a una medida de injerencia en los derechos fundamentales declarada ilícita no impide que existan otros medios de prueba de origen totalmente independiente y desconectado al de la fuente contaminada.

2.- Se habla de 'desconexión jurídica', pero si ni tan siquiera existe una 'conexión natural' de la ilícita y la prueba existente como dudosa, huelga hablar de efectos reflejos de la prueba ilícita. En cualquier caso, ello requiere de una debida motivación. La derivación de ilicitud a otras pruebas de la ilicitud declarada requiere explicar la conexión de antijuridicidad o la desconexión de antijuridicidad.

3.- Para que exista una prueba derivada de la ilícita que esté en conexión con ella y pueda predicarse de ella su denominación como 'frutos manchados'(tainted fruits)es preciso explicar la conexión no solo natural, sino de antijuridicidad. La directa afectación es lo que provoca la conexión de ilicitud y el carácter de 'fruto' de la prueba para que sea entendida como 'manchada' por la prueba declarada ilícita.

4.- Debe verificarse cuál es la índole de la 'transmisión' de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

5.- Con respecto a la tesis de la ignorancia de la confesión del inculpado respecto a la nulidad de la prueba que lo incrimina la doctrina lo considera como un nexo causal atenuado(Balancing test),que no afecta a la capacidad de defensa, si bien dicho reconocimiento de hechos ha de reunir una serie de requisitos para que pueda operar como prueba autónoma de la declarada nula, debiendo acreditarse que la declaración se efectuó previa información de derechos y con asistencia letrada. Con ello, como antes se ha expuesto en la presente resolución se puede admitir que es en el plenario donde debe producirse tal confesión, tal y como en este caso ha ocurrido, pero también se ha admitido en instrucción e incluso por lectura de la misma en el acto del juicio oral ( SSTS 2.ª, 551/2008, de 29 de septiembre; 537/2008, de 12 de septiembre; y 24/2007, de 25 enero). La decisión del acusado, que es libre de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. Existe desconexión y juridicidad ( STC 136/2006, de 8 de mayo, FJ 7.º).

6.- Debe analizarse con detalle en el alcance de la declaración de ilicitud de una prueba sobre las restantes el denominado 'efecto dominó', para valorar si 'la ficha de la declaración autoinculpatoria' del acusado está entre las que deben caer por la propia caída de la prueba ilícita.

7.- No hay que confundir 'prueba diferente' (pero derivada), con 'prueba independiente' (sin conexión causal). Estas últimas sí que pueden valorarse. Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal.

8.- La declaración del acusado puede valorarse como prueba independiente a las restantes relativas a la ilicitud, aunque es preciso acudir a la casuística.

9.- Ahora bien, esta declaración no puede implicar a un coimputado, ya que la utilización de la ocupación inconstitucional de la droga para que un coacusado implique a otro en su titularidad, constituye manifiestamente un aprovechamiento indirecto del resultado del acto ilícito. Y, en todo caso, debe acudirse a la corroboración con otros medios de prueba. Pero distinto es el caso de la autoinculpación sin compulsión, y con asistencia letrada.

10.- Este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada.

11.- Tanto al imputado como al acusado se le reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, declaración que en el juicio oral debe llevar a cabo, obviamente, con asistencia Letrada, siendo ello un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coacción o compulsión ilegítima, y por ello el contenido de sus declaraciones puede ser valorado como prueba válida contra el mismo capaz de enervar su presunción de inocencia.

12.- La libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material, que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

13.- Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada como ilícita, pero por ello no son ilícitas todas las demás.

14.- La validez de la confesión 'no depende de los motivos internos del confesante sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención' ( STC 86/1995).

15.- STC 161/99: 'de lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación'.

16.- La prueba ilícita no es una mera prohibición probatoria. No puede equipararse ilicitud probatoria con prohibición de valoración. No puede confundirse la fuente con el medio. No se puede equiparar prueba ilícita con prohibición de valoración, ya que toda fuente debe incorporarse al proceso a través de un medio que, luego, se valora. Es en esta valoración cuando opera todo este proceso de declaración de ilicitud, del que deriva si el resto de pruebas quedan, o no, 'manchadas', y, en su caso, cuáles no. Porque puede haber pruebas no afectadas por no entenderse éstas como frutos de la previa ilícita ( 'fruit of the poisonous tree',doctrina atribuida al voto emitido por el Juez FRANKFURTER en la sentencia del caso Nardone v. US, 308 U.S. 338 (1939)).

17.-Dado que la ilicitud de la prueba se reconoce en sentencia no podrá exigirse el conocimiento de la ilicitud previa al acusado, pero como la alegación de la misma se habrá producido, en todo caso, antes de su declaración en el plenario, cuando se produce la declaración del penado ya conoce éste que ésta es una estrategia de la defensa, y, por ello, conoce la alegación, y, por ende, la posibilidad, al menos, de que pudiera prosperar. No puede exigirse, por ello, que el penado conozca, al declarar en el plenario, que la prueba ha sido declarada ilícita, ya que ello operará con la sentencia ( SSTC 49/1996, 149/2001, 202/2001 y 184/2003).

18.- El contenido de las declaraciones del acusado, y muy singularmente, el de las prestadas en el juicio oral, debidamente informado de sus derechos y asistido de letrado, puede ser valorado siempre como prueba válida, y en el caso de ser de cargo, puede fundamentar la condena.

19.- La doctrina de la conexión atenuada (attenuated connetion doctrine)permite considerar difuminada la conexión si la autoinculpación es libremente manifestada y con la asistencia letrada debida, lo que concurre en la declaración del acusado en el plenario con distancia relevante temporal de la prueba ilícita. Recogiendo esta doctrina de la desconexión atenuada se ha declarado por esta Sala que 'no cabe duda de que cuando ha existido una suficiente separación temporal entre el hallazgo y la declaración autoincriminatoria de la persona concernida, máxime si esta declaración se produce en el plenario, ya no cabe argumentar sugestión alguna en lo declarado - SSTS 273/2007 es particularmente importante su declaración en el plenario, ya que aquí lo hace de forma completa, y cuando ya conoce los vicios de nulidad que se suscitaban alrededor de las escuchas telefónicas, pues los letrados plantearon al Tribunal la ilicitud de las mismas por vulneración constitucional, 1347/2005 de 16 de noviembre, entre otras- ( STS 511/2010, de 25 de mayo).

20.- Que se trate de una confesión completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2010 de 24 May. 2010, Rec. 1471/2009).

21.- La conexión o desconexión de antjuridicidad, ha de reflejarse expresamente en la sentencia. No tratándose de un hecho sino de un juicio de experiencia, la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre la prueba declarada ilícita y el resto de material probatorio debe examinarse por el Tribunal expresamente en los fundamentos de la resolución. Se exige la debida motivación en ambas direcciones, tanto para anular la declaración como derivada de la ilícita, como para darla por válida ( Sentencia TC 197/2009).

Como ya hemos expuesto, en cualquier caso, la estimación del recurso no va dirigido a determinar la Sala lo que debe hacer el Tribunal, sino a que se valoren las declaraciones autoinculpatorias existentes con desconexión de la declaración de ilicitud de la prueba declarada, es decir, motivando su decisión en base a la autoinculpación, bajo el presupuesto de que esta inculpación está desconectado de la prueba declarada ilícita.

Por todo ello, debe estimarse el recurso del Ministerio Fiscal y proceder a casar la sentencia con los efectos que se dirán.

CUARTO.-Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por el Ministerio Fiscalcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 29 de noviembre de 2017, en causa seguida contra los acusados Blas, Bruno, Casimiro, Ceferino, Cesar y Claudio, que fueron absueltos de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, estimando su único motivo; y, en consecuencia, se casa y anula indicada sentencia retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, debiéndose dictar nueva sentencia por el mismo Tribunal en los términos señalados, en la que se subsane la falta, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho, con declaración de oficio de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina