Sentencia Penal Nº 623/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2371/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 623/2019

Fecha de sentencia: 17/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2371/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2371/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 623/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por D. Inocencio y D.ª Esther,representados por la procuradora D.ª. M.ª José Merino Díaz y defendido por el letrado D. Juan Manuel Albarracín Segui, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 28 de marzo de 2018, que le condenó por delito contra la salud pública, y como parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, instruyó Procedimiento Abreviado número 151/2014 contra D. Inocencio,por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 28 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'[...]Fruto de las investigaciones policiales en materia de tráfico de sustancias estupefacientes, se vino en conocimiento de la Policía Nacional, de la posible implicación en el mismo, de los acusados por estos hechos, Inocencio y Esther, unidos por una relación sentimental en el momento de los hechos, ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales la segunda, constatándose por efectivos policiales como durante el mes de septiembre de 2014, ocasionalmente, algunas personas acudían al club de alterne 'El Faraón', del que el acusado era titular y la acusada empleada, sito en la Avenida de Europa de la localidad de Alfaz del Pi, y tras una breve estancia, abandonaban el mismo tras. la compra de sustancia estupefaciente.

En concreto, el día 15 de septiembre de 2014, el acusado entregó a Urbano, a cambio de dinero, dos papelinas con 0,89 gramos de cocaína, con una pureza del 40,3%, cuyo valor hubiera alcanzado en el mercado ilícito 50,3 €, procediendo los agentes a intervenir, realizando, a continuación, un registro en el referido local, donde se incautaron dos envoltorios con 0,75 gramos de cocaína en su interior, de una pureza del 27,6 0/0, y un valor en el mercado ilícito de 29 €, 5 papelinas con 2,54 gramos de cocaína, con una pureza del 42 0/0, y un valor en el mercado ilícito de 149,5 €, 3 envoltorios con 1,97 gramos de cannabis, con una pureza del 13 0/0, y un valor en el mercado ilícito de 9,2 € y 3 trozos de lo que resultó ser resina de cannabis, con una pureza del 8 0/0, y un valor en el mercado ilícito de 3,8 €, sustancias que iban a ser destinadas por los acusados, a] menos en parte, a la venta a terceras personas. Al acusado también se le aprehendieron 2.960 € en billetes fraccionados.

Así mismo, durante el registro policial comparecieron en el local Carlos Jesús y Carlos Ramón, con la intención de adquirir sustancia estupefaciente, y fue sorprendido en un cuarto anexo al local Luis Pablo que allí se encontraba consumiendo cocaína.[...]'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: '[...] FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Inocencio y Esther como autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en establecimiento abierto al público y de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno ellos, de SEIS AÑOS Y UN DíA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, MULTA de 241,8 euros y costas procesales.

Igualmente se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas y dinero hallado e incautado. Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. [...]'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Inocencio y D.ª Esther,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Consecuencia de la infracción de Ley que alegaremos en el segundo motivo, se vulnera el y se interesa como motivo de casación con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- INFRACCION DE LEY DEL NÚMERO 849.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. Se consideran infringidos los artículos 369.3º en relación con el artículo 368 del Código Penal.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de noviembre de 2019 se señala el presente recurso para fallo para el día 4 de diciembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia cuya censura a través del recurso de casación conocemos, condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en establecimiento abierto al público. Formalizan una impugnación que desarrollan en dos motivos, el primero por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que en el segundo cuestionan el error de derecho por aplicar indebidamente la agravante especifica del establecimiento abierto al público.

En síntesis, el relato fáctico refiere que los dos acusados mantenían una relación sentimental siendo el acusado titular del establecimiento denominado 'El Faraón' y la acusada camarera del mismo, respecto al cual la policía tenía sospechas de su dedicación al tráfico de drogas teniendo conocimiento de la presencia de personas que tras una breve estancia, abandonaban el local. Concretamente, el día 15 septiembre 2014, se realiza una operación de venta que es divisada por la policía de dos papelinas que son intervenidas al comprador y por las cuales entregó dinero al acusado, y se refiere la realización de un registro donde se incautaron distintos envoltorios con pequeñas cantidades de cocaína y de hachís, y se intervinieron al acusado 2960 €. Se afirma, por último, que durante el registro acudieron dos personas con intención de adquirir sustancia estupefaciente y fue sorprendido otra persona en un anexo consumiendo cocaína.

En el primer motivo, como hemos anticipado, se cuestiona la existencia de la actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la impugnación. Se destaca la ausencia de la precisa actividad probatoria respecto de la acusada, pues la única prueba es la declaración testifical de uno de los policías que afirma que durante el registro se personaron dos compradores preguntando por la chica.

El tribunal de instancia afirma la convicción sobre la participación de los acusados a partir de las declaraciones de los funcionarios policiales que vieron una entrega de sustancia tóxica a través del cristal por parte del acusado, intervinieron en el interior del local, la sustancia tóxica comprada, el dinero de la compra, y otras pequeñas cantidades de cocaína y hachís que, en principio, pudiera estar destinadas a la venta, así como dinero que se afirma procedía de dicha venta. Con respecto a la acusada se afirma su participación en el hecho delictivo a partir de la declaración de un funcionario policial que afirmó que uno de los compradores que acudieron al local cuando realizaban el registro preguntó por la chica.

El motivo será parcialmente estimado. Con relación al acusado Inocencio, la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia deviene de la intervención de la droga y el visionado directo por parte de funcionarios de policía de un hecho de tráfico, cuál es el intercambio del dinero por droga. Además la intervención de sustancia tóxica. Por último, en un anexo al establecimiento se encontró a un consumidor en el momento del consumo. Con relación a la acusada, Esther, la actividad probatoria deviene de la relación laboral que desarrollaba en el establecimiento, sin que ningún testigo afirme la realización de un acto de tráfico. Sólo un funcionario policial afirma que una de las personas que llegaron mientras estaban realizando el registro preguntó por la chica. Los otros funcionarios policiales no oyeron esta expresión y lo que declararon en el juicio fue porque su compañero así lo refirió. Al juicio oral comparece uno de estos supuestos compradores que manifestó que preguntó por una chica para recibir un sobre que le había sido encargado, sin ninguna referencia a la compra de sustancia tóxica.

Como dijimos en la STS 226/2018, de 16 de mayo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia comporta la inocencia de una persona sujeta a un proceso penal, en tanto en cuanto la misma no se desvirtúe por una actividad probatoria regular y lícita en su obtención y en su práctica, valorada por el tribunal desde la inmediación, con exposición del contenido de la convicción en la fundamentación de la sentencia, proporcionando a la actividad probatoria el sentido racional que permita la declaración de culpabilidad de la persona a la que se juzga. La prueba a valorar es la practicada en el juicio oral, permitiendo que la prueba de carácter personal y que obra en el sumario pueda llegar al juicio oral a través de las vías de 714 y 730 de la Ley procesal penal, en los supuestos que dichos artículos prevén, esto es, fallecimiento, ignorado paradero o retractación de declaraciones practicadas en sede judicial. Por lo tanto, la declaración personal de un testigo que se retracta en el juicio oral puede ser objeto de valoración si, como previene el artículo 714, esa declaración le ha sido leída y ha sido indagado sobre las razones de la retractación, valorando, en consecuencia el tribunal de instancia ante el que se testifica la prueba practicada en el juicio oral. En el presente caso, el tribunal no dispuso de una testifical del comprador en el sentido incriminatorio del que se retracta en el juicio, sino que el comprador declaró en el juicio oral en un sentido contrario al de la acusación, por lo tanto, no es prueba del hecho. Su declaración participando a unos funcionarios de policía no es fuente de prueba, porque no se ha practicado en sede judicial y los funcionarios policiales se han convertido en testigos de referencia de lo que él ha dicho, pero el testigo de referencia sólo puede ser valorado en el sentido incriminatorio que ha realizado el tribunal, cuando el testigo referido no puede declarar.

Como dijimos en la STS 757/2015, los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. En todo caso la imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia, ha de ser material, algo que sucede en el caso presente, pues la testigo directa, suficientemente identificada por el testigo de referencia, no pudo comparecer materialmente a declarar ante el Tribunal.

Consecuentemente, la prueba testifical de quien refiere lo que otro testigo ha apreciado sólo podrá ser valorada, y de forma limitada, en el supuesto de ausencia del testigo directo, lo que en el presente caso no ocurrió por ser testigo directo acudió al juicio oral negando los hechos de la acusación. Consecuentemente no hubo actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente quien, en consecuencia, deberá ser absuelto.

En el mismo sentido la 307/2018, de 20 de junio, al expresar que 'Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17, y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4).'.

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo y les que en ellas se citan).

En estas condiciones, tiene razón el recurrente cuando sostiene que la prueba de cargo tomada en consideración por el Tribunal sentenciador, presenta fisuras que la inhabilitan para desvirtuar la presunción de inocencia'.

En consecuencia procede estimar la impugnación respecto de la acusada Esther, que en segunda sentencia será absuelta del delito contra la salud pública, ratificando el pronunciamiento penal condenatorio respecto del condenado y recurrente Inocencio.

SEGUNDO.-Cuestiona en el segundo motivo un error de derecho por indebida aplicación del agravante específica contenida en el apartado tercero del artículo 369 del Código Penal, por la realización del tráfico en establecimiento abierto al público. Señala como fundamento de impugnación que el anexo donde fue hallado un consumidor tiene acceso desde el exterior y no resulta probado que el acusado, aunque tuviera llaves de acceso al mismo, tuviera conocimiento de que una persona se encontraba consumiendo en su interior.

El motivo es planteado por error de derecho y este supone que se cuestiona la calificación jurídica de unos hechos declarados probados. El relato fáctico dice que los funcionarios de policía tenían conocimiento de que algunas personas acudían al establecimiento y que tras una breve estancia, abandonaban el mismo tras la compra de sustancia estupefaciente, refiriendo los hechos acaecidos el 15 septiembre 2014 y que un consumidor fue sorprendido en un cuarto anexo del establecimiento.

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con respecto a esta agravación, por todas STS 352/2017, de 17 de mayo que 'en nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio, 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009, de 11 de diciembre). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre).

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar.

Desde las perspectiva expuesta, constatamos que el establecimiento abierto al público, un club de alterne, es utilizado como local para la dispensa de sustancias tóxicas y las sospechas de la policía se concretan en la vigilancia que realizan de la constatación de actos de venta, que se detallan en hecho probado, y que resultan de intervención de sustancias en condiciones de ser transmitidas, así como comprobación de que una persona estaba consumiendo en un anexo al establecimiento, lo que permite la aplicación de la agravación específica, y la desestimación del motivo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencioy estimar en parte el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. ª Esther,contra sentencia dictada el día 28 de marzo de 2018, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública.

Imponera D. Inocencio el pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente recurso y declarar de oficio la otra mitad.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION núm.: 2371/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal