Sentencia Penal Nº 624/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 180/2006 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2006-0007393

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000180/2006- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000003/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor Instrucción núm. 5 de Benidorm

SENTENCIA Nº 000624/2006

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

VIRTUDES LOPEZ LORENZO

Magistrados/as

José Daniel Mira Perceval Verdú

Mª Dolores Ojeda Domínguez

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En Alicante, a siete de diciembre de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 93/06, de fecha 17 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 3/05, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 52/04 del Juzgado de Instrucción de Benidorm núm. 5, por delito HURTO Y RECEPTACION; Habiendo actuado como parte apelante Fernando Y Adolfo , representados por el Procurador José Manuel Gutiérrez y dirigidos por el Letrado David Sánchez Arjona y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Se declara probado como resultado de la prueba practicada en estos autos, consistente en interrogatorio de los acusados , testifical, y documental, que el acusado Fernando , mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos, y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme del juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián en la causa nº 196/02, ejec. 941/02 por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, sobre las 17:30 horas del día 24 de Diciembre de 2004 del interior de la consulta nº 32 de la Clínica Benidorm se apoderó de un teclado, una caja de Cpu de ordenador, un ratón, todo ello de la marca COMPAQ , una pantalla marca Philips 150 S4, y un biómetro y sus comPonentes (dos sondas, papel de registro y un adaptador), valorado según informe pericial en 13.199 euros. Tras marcharse de la referida clínica y al pasar por delante de la tienda de informática denominada "Webtime" sita en la Calle La Parra nº 3, local nº 2 de Benidorm, de la cual es propietario y único empleado el acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales , éste le compró los objetos sustraídos pagando por ellos 300 euros con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y con conocimiento de que procedían de la comisión de unos hechos constitutivos de un delito contra el patrimonio en el que nos consta que participaron como autor ni cómplice. El perjudicado expresamente no reclama.". HECHOS PROBADOS QUE SE MODIFICAN adicionando lo siguiente: Fernando una vez detenido el 26 de diciembre de 2.004, se confesó autor de los hechos e indicó a los agentes que había vendido los objetos a Adolfo, restituyendo este último los objetos adquiridos de forma inmediata.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de hurto previsto y penado en el Art. 234.1 del Código Penal a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Adolfo, como autor responsable de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.2 del Código Penal, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 del Código Penal para el caso de impago; así como el pago de las costas por mitad.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Fernando y Adolfo , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba con respecto al acusado D. Fernando, y error en la apreciación de la prueba con respecto a D. Adolfo .

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección donde fueron recibidas el día 29 de noviembre de 2006, procediéndose a dictar Sentencia dentro de los cinco días siguientes de conformidad con el artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto , se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez, magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa en primer término el apelante , respecto de la condena a D. Fernando, la revocación de la Sentencia por no haberse apreciado en la misma las circunstancias atenuantes cuya aplicación se instaba en el escrito de defensa, y más concretamente las atenuantes del art. 21 nº 2, 4 y 5 .

El recurso interpuesto ha de merecer favorable acogida unicamente de forma parcial.

Tal como se expresa en la Sentencia impugnada , las circunstancias modificativas han de resultar tan acreditadas como los hechos mismos, lo que no ocurre en el presente supuesto respecto de la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Así , contempla el nº 2 del art. 21 del Código Penal la circunstancia atenuante "de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. anterior". Desde luego, su apreciación no puede sustentarse en las manifestaciones del apelante en el sentido de que "es adicto al consumo de cocaina y que el día de autos consumió tranquilizantes y alcohol", pero tampoco las testificales practicadas son ilustrativas en orden a justificar la apreciación de dicha circunstancia. El coacusado Adolfo manifiesta que el día de autos "le vió bien", y pese a declarar el testigo D. Julián que "no lo vió normal (al acusado)", de ello no cabe concluir necesariamente que tuviese mermadas sus facultades psicofísicas por efecto de la adicción que alega, y otro tanto cabe decir de lo declarado por Dª Juana, que unicamente dice que el acusado ese día estaba deprimido , tomó los tranquilizantes y "debió consumir alcohol".

Tampoco puede apoyarse la apreciación de la circunstancia mencionada en la documentación acreditativa de que, meses antes de los hechos que nos ocupan, el acusado dió positivo en la análítica de tóxicos que se le practicó, pués este hecho en sí mismo no incide necesariamente en la conciencia y voluntad de un individuo.

SEGUNDO.- En cuanto a la apreciación de la atenuante del nº 4 del art. 21 del Código Penal, "de haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar a las autoridades la infracción", tal como con acierto señala la sentencia de Instancia, no resulta aplicable al supuesto que tratamos, toda vez que la "confesión" en que se asienta la petición del apelante se efectúa por el acusado una vez detenido por la policía dos días después de cometer los hechos que se le imputan.

Por último, en cuanto a la atenuante del nº 5 del art. 21 del Código Penal, "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral" , se establece , entre otras , en Sentencia del T.S. de 7 de 7 de febrero de 2.006 que "La reparación del daño tiene que traducirse en concretos actos post-delictivos de colaboración con la justicia o reparación a la víctima, como ratio de la atenuación, objetivándose de este modo esa actitud de arrepentimiento a través de esos comportamientos".

En este supuesto el acusado, no solo asumió la autoría de la sustracción, sino que facilitó a los agentes los datos necesarios para la localización del adquirente de los objetos, por lo que con su acción colaboró en su recuperación y consiguiente satisfacción de la?víctima, siendo aplicable la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal, por lo que procede la imposición de la pena de seis meses de prisión.

TERCERO.- En cuanto al error en la prueba invocado por el apelante D. Adolfo, no procede la estimación del recurso en este aspecto.

Dicho apelante reconoce haber adquirido de Fernando , al que no conocía de nada, efectos propios del comercio que regenta, por un precio de 300 euros cuando él mismo conocía o pensaba que su valor era de 1.200. Niega , sin embargo , conocer la ilícita procedencia de tales efectos.

Sin embargo, sobre la comisión de delito de receptación concurren en este caso los elementos configuradores del mismo.

En primer lugar se da el elemento normativo del tipo, integrado por la comisión previa de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, cuya comisión quedó plenamente justificada mediante la declaracion testifical del perjudicado, quien describen el modo en que fue despojado de los objetos después recuperados y que identificó sin el menor género de dudas, no poniéndose en entredicho su titularidad dominical.

En segundo lugar la adquisición a sabiendas de su procedencia ilícita, se ha acreditado por vías indiciarias de singular capacidad de convicción. Señalemos:

-1) Posesión de los objetos por parte del acusado.

-2) El precio satisfecho por los objetos era muy inferior , y así lo reconoce el propio adquirente de los mismos, al que este consideraba adecuado.

De todo lo anterior se evidencia que el apelante ha incurrido en la comisión de un delito de receptación , debiendo entenderse justificada la apreciación del párrafo segundo del art. 298 del Código Penal, toda vez que Adolfo adquiere un objeto de la clase de aquellos con los que comercia en su establecimiento abierto al público, por lo que puede racionamente preverse que lo adquirido puede ser objeto de enajenación o canje en su establecimiento.

Por último, en cuanto a la aplicación en este caso de la atenuante del art. 21-5 del Código Penal , igualmente cabe afirmar que resulta aplicable en este caso, habida cuenta de la pronta devolución de los efectos con la consiguiente recuperación de los efectos sustraidos a la víctima, si bien en este caso la aplicación de dicha circunstancia atenuante no incide en la pena dado que la misma se ha de imponer necesariamente en su mitad superior de acuerdo con el párrafo segundo del art. 298 del Código Penal .

En cuanto a la solicitud de la imposición de una pena inferior al receptador, si bien el arrt. 298-3 del C.P. señala que "en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto" , entiende constante jurisprudencia que dicha pena ha de entenderse "en abstracto", con independencia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, (SS 20-1-1.990, 3-4-1.996, etc).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Fernando Y Adolfo, contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2006, dictada en Juicio Oral núm. 3/05 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 52/04 del juzgado de Instrucción núm. 5 de Benidorm, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de CONDENAR a Fernando como autor de un delito de hurto con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo ,y costas, permaneciendo idénticos el resto de los pronunciamientos de la setencia recurrida.

Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo como autor de un delito de receptación en establecimiento comercial, con aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de 15 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 15 meses con una cuota diaria de 6 euros y pago de costas por mitad, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO.- D. José Daniel Mira Perceval Verdú.- Dª Mª Dolores Ojeda Domínguez.- RUBRICADOS.