Sentencia Penal Nº 624/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 69/2006 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 17

Rollo : 69 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 33 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5365 /2006

Rollo nº 69-2006 P-A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 5365/2006

Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid.

SENTENCIA

nº 624 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dª Rosa Brobia Varona

En Madrid a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado (Rollo nº 69/06), Diligencias Previas nº 5365/2006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo

Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por doña Mª Antonia Sáinz Gaite.

El acusado don Fidel , nacido en Guatemala, el día 20 de agosto de 1966, hijo de José Roberto y Lilyan, con domicilio en Guatemala, con Pasaporte de la República de Guatemala nº NUM000 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Mª del Pilar Maldonado Félix y asistido por el Abogado don Manuel Álvarez Sánchez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos. 368 y 369 del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Fidel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, multa de 45.000 € con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, así como el comiso y la destrucción de la droga.

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

Primero.- Sobre las 11:30 horas del día 5 de agosto de 2006, don Fidel llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea IBERIA NUM001 , procedente de Guatemala, portando en el interior de su cuerpo, por haberlos ingerido previamente, un total de 73 cuerpos cilíndricos compuestos de una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína, con un peso de 739 gramos y un 75 % de pureza.

Dicha sustancia estaba destinada a distribuirla a terceras personas.

La sustancia intervenida tiene un valor aproximado de 44.259 Euros.

Asimismo se le ocuparon 1.500 Euros que había recibido a cambio de la actividad realizada.

Segundo.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 5 de agosto de 2006, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Segundo. 1. - De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Fidel , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, hechos que ha reconocido el acusado.

Tercero. 1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- La defensa alega la eximente de miedo insuperable.

2. 1.- Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las circunstancias eximentes y atenuantes deben ser acreditadas con la misma firmeza que los hechos objeto de condena.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo "en orden a la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, la jurisprudencia (vid., entre otras, SS 21 septiembre y 16 diciembre 1988 y 24 diciembre 1992 ) exige los siguientes requisitos: a) la situación capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de sus facultades de autodeterminación; b) que el miedo haya sido producido o provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves, actuales y capaces de generar aquel estado de perturbación; c) la imposibilidad de superar ese miedo, o, lo que es lo mismo, la imposibilidad psíquica de dominarlo y actuar conforme a Derecho; y, d) la representación en el sujeto, como única vía apta de salida, de la realización reactiva de un mal menor al anunciado" (Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1996 ).

2.2.- Conforme a los anteriores requisitos legales y jurisprudenciales, entendemos que no se ha acreditado la concurrencia de la eximente de miedo insuperable tal como se ha alegado, ya que consideramos que los posibles datos que pudieran configurar el temor del acusado se basa exclusivamente en las declaraciones del mismo, sin que se hayan aportado a las actuaciones ningún dato fáctico mínimamente objetivo que confirme la realidad de las amenazas referidas, por lo que la alegación entendemos obedece simplemente a una tesis legítimamente autoexculpatoria del acusado, pero que no se aprecia veraz y, por tanto, no acreditada, lo que debe dar lugar a la desestimación de la circunstancia eximente alegada:

Según la versión del acusado, fue secuestrado y le amenazaron con matar a su familia y matarle a él y que le metieron las bolas por el ano a la fuerza.

En primer lugar extraña que el acusado no precise el concreto momento y lugar donde fue secuestrado y donde se produjo esa supuesta actuación intimidatoria.

El acusado siempre se refiere a "unos individuos" sin una mínima identificación física (edad, constitución física, nacionalidad), pero sin dar ningún dato identificativo de los mismos, a pesar de que manifiesta que como taxista les había realizado varias carreras.

Extraña, y por ello se aprecia inverosímil, que después de todo ello sólo aporten el dato de que eran tres personas, no diga como se llaman, donde vivían, a donde les llevó en el taxi, etc.

La imprecisión del relato induce a pensar que es irreal.

Tampoco precisa el viaje o circunstancias del viaje en Costa Rica donde dice que se metió, o le metieron, las bolas de cocaína.

Es contradictoria la actual versión del acusado con la que manifiesta un testigo Guardia Civil cuando el acusado fue detenido en el Aeropuerto, a quienes manifestó que el acusado les comentó que le habían dormido.

El Abogado del acusado refiere como prueba de la violencia e intimidación utilizada por esas personas no identificadas y que acreditaría la versión del acusado la posible herida en el ano.

Según informe del Hospital Ramón y Cajal, en la exploración inicial (punto 6 del informe) no se detecta tal herida. Solamente en el punto 11("Evolución y Tratamiento"), se señala que ya en el Hospital y tras la primera exploración, "está tomando Golitely y ha expulsado una bola con pequeña rectorragia posterior", por lo que la "fisura anal" que se refiere en el punto 12 ("Juicio Clínico"), debe entenderse como herida producida al expulsar las bolas, no por su introducción.

Además, de ser reales las amenazas, extraña que el acusado no pusiera en conocimiento las mismas al personal de los Aeropuertos de Guatemala, Costa Rica o, incluso, nada más llegar a España, a las autoridades policiales españolas.

Por todo ello entendemos que no puede apreciarse la circunstancia de miedo insuperable ni como eximente completa ni como eximente incompleta.

3.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado que se desprenden del modo en que llevaba la sustancia estupefaciente, imponemos la pena en la mitad inferior a la prevista en el artículo 368 del Código Penal .

4.- Como el acusado no se encontraba residiendo legalmente en España, procede aplicar el artículo 89.1 del Código Penal , procediendo la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

5.- La pena de multa se establece en el tanto de su valor conforme solicita el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Fidel , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de PRISION y MULTA de 40.000 Euros, con sus accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se DECRETA la SUSTITUCIÓN de la pena privativa de libertad impuesta a don Fidel por la EXPULSIÓN del territorio nacional español durante el plazo de DIEZ AÑOS, contados desde la fecha de su efectiva expulsión.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lopronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-