Sentencia Penal Nº 624/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1359/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0024531
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1359/2015 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 239/2014
Apelante: D./Dña. Cayetano y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES RODRIGUEZ PUYOL
Letrado D./Dña. RAMON MARIA SANCHEZ-GUARDAMINO OLALQUIAGA
SENTENCIA Nº 624/15
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARÍA RIERA OCARIZ
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO (Ponente)
En Madrid, a 22 de septiembre de 2015.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, en el Procedimiento
Abreviado 239/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por un delito de receptación,
venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por
la Procuradora Mª de las Mercedes Rodríguez Puyol en nombre y representación de D. Cayetano al que se
adhirió el MINISTERIO FISCAL en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado,
con fecha 5 de mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 239/14, dimanante de las Diligencias Previas nº: 1370/13, se dictó Sentencia el día 5 de mayo de 2015, que contiene los siguientes Hechos Probados: '1. El 19 de febrero de 2013, personas no identificadas se apoderaron, tras un breve forcejeo con su propietaria Dª. Catalina , del teléfono móvil marca Samsung modelo Galaxy 3 con IMEI NUM000 y valorado en 527 euros, cuando se hallaba en la c/ Entrevías de Madrid.

2. En fecha no determinada, posterior al hecho antes relatado, el acusado D. Jon encontró el teléfono, sin que resulte probado que conociera su previa sustracción, y se lo apropió sin realizar gestión alguna para restituirlo a su propietario.

3. En fecha inmediatamente anterior al 16 de mayo de 2.013, D. Jon le entregó el teléfono al también acusado D. Cayetano , que con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento lo aceptó e hizo uso del mismo hasta que esta circunstancia fue detectada por funcionarios del CNP que procedieron a su recuperación y lo entregaron a su propietaria.

Al tiempo de entregar el teléfono a D. Cayetano , D. Jon le explicó como lo había encontrado en la calle y que se lo había quedado'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a al acusado D. Cayetano , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado D. Jon del delito de receptación del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales'.



SEGUNDO.- En fecha de 9 de junio de 2015, por la Procuradora Dª. María de las Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Cayetano se presentó el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente al citado recurso, mediante escrito presentado el día 17 de julio del mismo año, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2015, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 2 de septiembre de 2015, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, celebrándose la correspondiente deliberación el día 21 de septiembre de 2015, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN en parte los Hechos Probados de la Sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos, a excepción de la frase contenida en el apartado 3 de 'con ánimo de ilícito enriquecimiento' que se suprime y añadiendo que 'el acusado D. Cayetano desconocía su origen ilícito y que con la aceptación del mismo como regalo por parte de D. Jon estuviera cometiendo un delito'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado, basa su recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Vulneración del principio acusatorio: En todas sus declaraciones prestadas a lo largo de la causa, tanto su representado como D. Jon , manifestaron que desconocían que dicho teléfono hubiera sido sustraído y que no pudieron contactar con su propietario porque no tenía la tarjeta SIM, ni había datos en la memoria del teléfono, coincidiendo ambos en que este último se lo regaló al D. Cayetano , no habiéndoseles preguntado si sabían que era delito quedarse con el mismo. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se dice que tanto su representado como el otro acusado, posteriormente absuelto 'adquirieron en fecha indeterminada pero entre los días 19 de febrero de 2013 y 15 de junio de 2013, a sabiendas de su origen ilícito un teléfono móvil...' , siendo en el acto del juicio cuando el Ministerio Fiscal interroga en el sentido de si no sabían que encontrarse una cosa y quedársela era delito, vinculando en todo momento y en trámite de conclusiones el origen ilícito del móvil con la sustracción del mismo por dos personas desconocidas, utilizando violencia e intimidación el día 19 de febrero de 2013 en la Avda. de Entrevías de Madrid.

2) Vulneración de derechos constitucionales por no haber respetado el juzgado el principio acusatorio, al condenársele por unos hechos no reflejados en el escrito de acusación, modificando el juzgador el contenido del origen ilícito y basándolo en que su representado sabía que el otro acusado se había encontrado el móvil y se lo había quedado, vulnerándose el derecho de la parte recurrente a utilizar en el juicio los medios de prueba pertinentes para su defensa e infringiendo el principio de la presunción de inocencia.

3) Aplicación indebida del artículo 298.1 del Código Penal , al no existir el elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión legal de 'con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio ' que utiliza dicho precepto legal.

4) Existencia del error de prohibición, al desconocer su representado que fuera delito contra el patrimonio el quedarse con el móvil que le dio su cuñado.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó en su escrito de recurso la revocación de la sentencia en el pronunciamiento relativo a la absolución del también acusado D. Jon , por considerar que no ha habido una alteración sustancial que afecte al principio acusatorio ni a los demás principios aludidos por el anterior recurrente.



TERCERO.- El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público que posibilite la contradicción. El Tribunal Supremo en relación a la posibilidad de revisar la prueba practicada con el auxilio que ofrecen las nuevas tecnologías, concluyó en que 'no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ente el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella' ( STS 8-10-2010 ). Dicha corriente doctrinal establecida por el Tribunal Constitucional ha venido a culminar, en el ámbito europeo, con las condenas a España por el TEDH en los casos 'Almenara Álvarez contra España' (25 de octubre de 2011 ), ' La cadena Calero contra España' (22 de noviembre de 2011 ) y 'Valbuena Redondo contra España' (13 de diciembre de 2011 ), en supuestos en que se había alterado la inicial absolución en la instancia, condenando al acusado en la alzada, argumentando que no cabe tal posibilidad si no ha sido oído en la segunda instancia el reo.



CUARTO.- El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías' , cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).



QUINTO.- Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo' . En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario' , deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege' ; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo' , constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).



SEXTO.- Sentado lo anterior, el análisis del primer motivo del recurso implica detenerse brevemente en la naturaleza y morfología del delito de receptación tipificado 298.1 del Código Penal (en su redacción anterior a las L.O. 1/2015 y 2/2015 de 30 de marzo), a cuyo tenor 'El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años' , siendo los elementos definidores del mismo: a) la ausencia de participación en él de la persona a la que se impute la posible receptación, b) el aprovechamiento por ésta de los efectos de ese primer delito, y c) que se haga sabiendo que ha sido cometido ( SSTS 590/2010 de 2 de junio , 378/12 de 17 de mayo , 476/2012 de 12 de junio y 317/2014 de 9 de abril ), habiéndose admitido por la jurisprudencia la denominada 'receptación en cadena' ( STS 1606/1992 de 3 de diciembre ) que supone, como refiere la doctrina (SILVA SANCHEZ), que la operación se produce entre el primer receptador, quien dispone de los efectos del delito previo y un segundo receptador. Ahora bien en el presente caso, se produce una ruptura de uno de los eslabones de dicha cadena, al absolverse en la sentencia de instancia al primer acusado D. Jon , que fue quien -como se recoge en el 'factum' de la sentencia recurrida- se encontró el referido teléfono móvil teniéndolo en su poder durante dos o tres meses y posteriormente se lo regaló a su cuñado y, a la postre, condenado D. Jon , desconociendo ambos, en todo caso, que el tan repetido teléfono hubiera sido sustraído el 19 de febrero de 2013 por dos personas no identificadas, tras un forcejeo, con su propietaria Dª. Catalina , la cual depuso como testigo en el acto del juicio oral; siendo así que la receptación es un delito doloso que requiere que el sujeto activo 'tenga conocimiento de la comisión de un delito' , tratándose de un 'elemento normativo' (PEREZ MANZANO) que va más allá de las meras sospechas, suposiciones o conjeturas y que si bien no exige conocer el 'nomen iuris' del delito previo, sí la procedencia antijurídica de los efectos ( STS 56/2006 de 25 de enero ), elemento del tipo que en el supuesto enjuiciado no puede ser otro que el delito de robo con violencia e intimidación al que desde el principio y por la acusación se ha anudado el mencionado delito de receptación, no siendo agible la mutabilidad, en sede de sentencia, del delito al que la receptación se ha vinculado. Es por ello, que sin necesidad de entrar, por razones de economía procesal, en el examen del resto de las alegaciones del recurso, al no haberse enervado el principio de la presunción de inocencia antes examinado, ni habiendo quedado demostrada la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN) y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo' , igualmente examinado con anterioridad, procede absolver al acusado Cayetano , revocando el pronunciamiento condenatorio del mismo contenido en la sentencia, con la consiguiente estimación del recurso interpuesto contra la misma por su representación procesal y desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. María de las Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Cayetano contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 8 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 239/14, de la cual REVOCAMOS el primer pronunciamiento, acordando en su lugar lo siguiente: Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS al acusado D. Cayetano del delito de RECEPTACIÓN tipificado en el artículo 298.1 del Código Penal .

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________ .

Doy fe.