Acerca de operadores lógicos
Última revisión
28/07/2016
Sentencia Penal Nº 624/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2169/2015 de 13 de Julio de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 29 min
Orden: Penal
Fecha: 13 de Julio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 624/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100636
Núm. Ecli: ES:TS:2016:3516
Núm. Roj: STS 3516:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por las representaciones de
Antecedentes
En la entrada y registro practicada el día 13 de mayo de 2010 en el domicilio sito en la CALLE001 n° NUM002 , NUM002 , NUM003 ' de Esparreguera, en la habitación de Adrian se encontraron, una balanza digital, cinco móviles y tres papelinas de 1,31 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza de la cocaína del 36% +- 3%.
Fundamentos
RECURSO DE Luis María Y Tamara
Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el que reproducen las causas de nulidad que instaron en el enjuiciamiento. Así la insuficiente motivación, el que no fuera proporcionada, ya que se trataba de investigar un delito de conspiración para el robo con fuerza en las cosas, y que los indicios en que se fundamenta la injerencia son obtenidos de forma irregular, pues se apoyan en las declaraciones de un falso testigo al tratarse de un coimputado.
Para la desestimación del motivo basta con remitirnos a la precisa y ordenada motivación de la sentencia y comprobar lo infundado de la alegación vertida en el recurso. Como resulta de esa motivación de la injerencia se trata de la investigación de unos delitos de robo en casa habitada que se venían desarrollando desde días antes y que eran objeto de investigación al realizarse los mismos en fechas cercanas y en la misma urbanización donde fueron sorprendidos dos personas que merodeaban por la urbanización con herramientas que resultaron sospechosas de su dedicación a la realización de los robos que estaban investigando.
En el curso de las indagaciones y de las resultas de las intervenciones surge otro nuevo delito, el del tráfico de drogas, por el que finalmente se dirige la investigación y es el que el objeto de este proceso penal.
La secuencia de los hechos aparece reseñada en el atestado policial. Se investiga unos robos en casa habitada. Dos personas son interceptadas y su coche registrado. Al no localizar nada sospechoso continúan su camino pero la policía comprueba un hecho, que ellos han manifestado en una conversación con la policía: 'que venían de casa de un amigo'. Ese hecho es incierto y vuelven a llamar a uno de los inicialmente interceptados, Lorenzo , quien como testigo afirma que Adrian , su acompañante, le había propuesto un robo y le hizo comentarios sobre las viviendas que el cuerpo policial considera indicativos de la perpetración de hechos delictivos. Oída su declaración, dispone su detención y es oído en declaración, con las garantías procesales propias de una persona detenida, en las que ratifica la declaración recién prestada como testigo.
Esa fuente de conocimiento es la que sirve de apoyo al oficio policial que contiene la petición de injerencia telefónica y es acordada. Los indicios derivados de esa declaración son sugerentes de la participación de los investigados en los hechos objeto de la pesquisa policial y el Juzgado acuerda la injerencia que aparece correctamente motivada al tratarse de una investigación sobre hechos graves y apoyada en indicios suficientes de participación en el hecho.
De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática ( art. 8 CEDH ) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.
La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un carácter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.
La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.
Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).
En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.
En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (robos en casa habitada) quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la 'notitia criminis' sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.
Precisamente por no especificarse contra quien se dirigía la investigación se denegaron las intervenciones solicitadas en primer término.
Mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.
Los recurrentes insisten en que de los indicios obrantes en la causa, la manifestación de una persona sobre la invitación a la realización de un robo en casa habitada, sólo refiere una proposición para delinquir, cuando lo cierto, como se motiva en la sentencia, es que la policía que investigaba una serie de delitos de robo en casa habitada sorprende a dos individuos, el hermano del hoy recurrente, con herramientas hábiles para la realización de fuerza en las cosas merodeando en la urbanización donde sucedían, y un acompañante Lorenzo , quien les dice que la razón de su presencia que es la de visitar a un amigo. El cuerpo policial no adopta ninguna medida y comprueba el hecho de la existencia del amigo. En ese momento la policía no relaciona los hechos y pone en libertad Don. Lorenzo . En otro apartado de la impugnación refiere que el testigo Lorenzo no era un auténtico testigo, sino un coimputado, o debió ser tenido por tal, y que la consideración de testigo permitió su declaración sin las prevenciones de un imputado. La desestimación es procedente ratificando el contenido de lo argumentando por el tribunal de instancia. Además el hecho de que en el juicio oral negara el contenido de su declaración no resta fuerza suasoria e indiciaria a esa manifestación vertida al órgano de investigación, por parte de una persona contra la que no se dirigía la investigación, y que había sido localizado como acompañante de otra y respecto a la que dice la razón de su presencia en el lugar. Es a partir de esa manifestación cuando las sospechas se concretan en el investigado y se dispone la petición de la injerencia que es acordada, sobre todo cuando el testigo refiere que es el hermano del recurrente quien había perpetrado los robos al indicarle que lo mejor eran las viviendas con puertas correderas o escalando los canales, lo que da idea del conocimiento que tenía de las viviendas objeto de su acción y sugiere su participación en los hechos que son investigados.
Los requisitos de legalidad ordinaria y constitucional concurren y el motivo se desestima.
El motivo se desestima. De las intervenciones telefónicas resulta la realización de actos de tráfico de drogas que constituye el nuevo objeto de la investigación y para la que la fuerza instructora comunica al juzgado la nueva investigación y éste la amplia y autoriza no solo la intervención de los teléfonos, sino la entrada y registro de la vivienda para los efectos que se detallan en los autos que autorizan la injerencia. La referencias en la realización de actos de tráfico y de la tenencia de sustancias tóxicas e instrumentos para la realización del delito son evidentes y la injerencia es, por lo tanto procedente.
Constatada la corrección de las autorizaciones para la entrada y registro y la regularidad de su práctica, el motivo se desestima.
La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Corresponde al Tribunal de casación comprobar que el tribunal de la instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
El examen de las actuaciones revela la existencia de una actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica y la subsunción realizada. Así, el tribunal ha declarado la corrección constitucional y legal de las intervenciones telefónicas adoptadas en la causa con autorización judicial debidamente motivada. La irrupción de un nuevo objeto procesal permitió a la fuerza instructora ampliar el objeto de su investigación y fue comunicada al juez instructor que la amparó procediendo a ampliar la investigación por el delito contra la salud pública. La correspondencia entre los recurrentes, anteriormente imputados, y los condenados se apoya en la calidad de las propias declaraciones en las que los interlocutores dejan entrever las relaciones de fraternidad en sus conversaciones. Además, la policía conoce, porque el propio recurrente así la afirmó, que el teléfono utilizado era el suyo. Respecto al contenido de la actividad probatoria y su carácter de prueba de cargo, basta con la lectura del fundamento tercero de la sentencia para comprobar que el tribunal dispuso de prueba y que ésta tenía un indudable sentido de cargo al reproducir las conversaciones en las que refieren la realización de actos de venta, de la defectuosa mercancía adquirida que era difícil venderla, de lo que cada uno cogía para sí o para venderla, de las cantidades económicas derivadas de la realización de anteriores ventas, además de las cantidades intervenidas y su predisposición al tráfico. El razonamiento de la Sala de instancia es lógico y el derecho fundamental correctamente enervado.
Un alegato final refiere que los hechos pudieran ser subsumidos en la tentativa, es decir, en la imperfección delictiva. No es posible esa subsunción pues el relato fáctico refiere la realización de actos de tráfico, y así resulta de la prueba practicada, lo que supone la realización de actos de la tipicidad ejecutados, como lesión al bien jurídico salud pública a través de actos de promoción, favorecimiento y promoción del consumo de sustancias tóxicas por terceros.
En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia un error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . En el motivo no se respeta el hecho declarado probado, lo que ya sería motivo de desestimación pues la vía impugnatoria elegida ha de partir del respeto al relato fáctico discutiendo la errónea subsunción en el precepto penal sustantivo que se indica como indebidamente aplicado.
No obstante atendemos a la voluntad impugnativa y no adentramos en la impugnación. Señalan los recurrentes que no ha quedado probado que el objeto del tráfico eran sustancias que causan grave daño a la salud, pues en las conversaciones intervenidas se habla se hachís.
La desestimación es procedente a tenor del relato fáctico, que refiere la realización de actos de tráfico de ambas sustancias, y a partir de la actividad probatoria en la que se refiere e identifica la sustancia tóxica, como hachís y cocaína, de forma indistinta y concretamente de cocaína cuando la identifican en gramos y cuando refieren que parte de la adquirida era destinada por la recurrente para su propio consumo.
RECURSO DE Adrian
La impugnación es semejante a la opuesta por los anteriores recurrentes y la desestimación es procedente con reiteración de cuanto hemos señalado al argumentar la impugnación similar de los anteriores recursos.
Las intervenciones telefónicas, que el tribunal analiza en el tercer fundamento de la sentencia recurrida, dan idea cabal de la suficiencia de la prueba al expresar, de forma directa e indirecta, la realización de actos de tráfico y de adquisición de sustancias que posteriormente repartía con su hermano y su cuñada para su destino al tráfico. Ese análisis es, como hemos señalado anteriormente, razonable y lógico.
Los restantes motivos participan de la misma causa de desestimación que la señalada a los anteriores recurrentes
RECURSO DE Leticia
En el primer motivo cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas reiterando las causas de nulidad que hemos analizado: ausencia de motivación e irregularidad de la obtención de la declaración incriminatoria de un testigo que debió ser imputado.
El motivo es reiteración de anteriores planteamientos de nulidad formalizados por los anteriores recurrentes. Como dijimos el hecho de que el testigo Lorenzo fuera citado a declarar como testigo y a partir de sus declaraciones en la diligencia fuera tenido por imputado, no trastoca el contenido de su declaración, que no se alteró en un contenido tras el cambio de la situación procesal. Don. Lorenzo , fue imputado por haber sido visto en las inmediaciones de la urbanización que era objeto de frecuentes robos para proporcionar datos de su presencia y para comprobar las manifestaciones que había realizado a una patrulla policial. En el curso de esa indagación la situación procesal cambia, de testigo a imputado al comprobar que sus manifestaciones podía relacionarle con los hechos que era, entonces, objeto de la investigación policial. No cambia su declaración ratificando las declaraciones que ubican a Adrian en el lugar de los hechos investigados y que dieron lugar a las imputaciones siguientes.
Los motivos segundo y tercero, son reproducción de las anteriores impugnaciones. La recurrente cuestiona la regularidad de la entrada y registro realizada en su vivienda, cuando la noticia tiene su origen en las conversaciones y vigilancias que sitúan a los otros imputados en su vivienda adquiriendo la droga que posteriormente vendían. La denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, decae ante la actividad probatoria realizada. De forma relevante la intervención en su vivienda de los casi 40 gramos de cocaína y otro tanto de hachís que repartida en unidades de distribución al por menor, permiten afirmar la realidad del relato fáctico y la correcta subsunción.
En el motivo quinto denuncia la inaplicación del tipo penal del apartado segundo del art. 368 del Código Penal que permite una reducción de la consecuencia jurídica cuando se revele un menor reproche por la escasa gravedad del hecho atendidas las circunstancias personales y las concurrentes en el hecho. Dijimos en la STS 185/2014, de 11 de marzo , que sobre la naturaleza de este párrafo segundo que 'En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción. También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada'.
Pues bien el relato fáctico nada refiere sobre unas especiales circunstancias, en el hecho o en los autores, que revelen la necesidad de un menor reproche para proporcionar la pena con una menor consecuencia jurídica.
Esa ausencia de expresión de circunstancias merecedoras de un menor reproche penal hacen que el motivo deba ser desestimado.
La tramitación de la causa ha durado cinco años, de febrero de 2010, incoación de la causa y marzo de 2015, juicio oral. Se afirma en el relato fáctico dos periodos de dilación, nueve meses en calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el tribunal valora como periodos de dilación no debida que califica de dilación extraordinaria aunque no cualificada en atención, se afirma en la sentencia a que tal cualificación procede para dilaciones superiores a tres años. Este último argumento no se apoya en un criterio jurisprudencial. La jurisprudencia de esta Sala ha destacado la necesidad de un juicio individualizado de cada supuesto atendiendo a diversos criterios ente los que figura, por razones obvias, el tiempo transcurrido, pero que ha de atemperarse con otros como la complejidad de la causa, su entidad, las actuaciones procesales de las partes, su número y cualificación, elementos que en esta causa no evidencian un carácter extraordinario de la dilación. Por otra parte, las consignadas en la sentencia, aunque indebidas no supone la cualificación que la recurrente pretende.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez