Sentencia Penal Nº 624/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 99/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 99/2017
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell
P.A. 55/2016
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
Dª María Carmen Martínez Luna
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a trece de julio de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 99/2017 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell en el
Procedimiento Abreviado nº 55/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones;
siendo parte apelante el ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular sostenida por don Jose
María , representado por la procuradora doña Haydee Guadalupe Cañola Velásquez y defendido por el
abogado don Ignacio Martínez.
Son partes apeladas don Pedro Antonio y don Benito , representados por la procuradora doña Susana
Moreno y defendidos por la abogada doña Dolores Carbonell Martín.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell dictó sentencia de fecha 15-2-2017 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'SE DECLARA PROBADO QUE: los acusados, Pedro Antonio Y Benito , ambos españoles, mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 29 de agosto de 2014, sobre las 6 de la madrugada, en la Avenida Diagonal de la localidad de Palau Solità i Plegamans, se encontraron con Jose María , que iba acompañado de Florentino , iniciándose una discusión porque los acusados le exigieron a Jose María que les diera el cigarro que se estaba fumando. El sr. Jose María , viendo que la situación se estaba poniendo tensa, les manifestó que si no les dejaba en paz sacaría una navaja a sabiendas que no estaba en posesión de navaja alguna. En ese momento, Benito , le propinó un puñetazo en la boca, con lo que cayó al suelo. Cuando se levantó, Pedro Antonio le dio un fuerte manotazo en la oreja que le hizo volver a caer al suelo, donde recibió un par de golpes más por parte del sr. Pedro Antonio .

Como consecuencia de dichos hechos, Jose María sufrió lesiones consistentes en: herida en la cara interna del labio superior, perforación timpánica amplia en el cuadrante anterior inferior del oído izquierdo con contornos congestivos y membrana timpánica hiperemia que ocasiona hipoacusia de transmisión y acúfenos, refiere dolor mandibular en el oído derecho que requiere para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura y analgesia y el transcurso de 60 días, 7 de ellos impeditivos, teniendo como secuelas hipoacusia y acúfenos .' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a cada uno de los acusados, Pedro Antonio y Benito , como criminalmente responsable en concepto de autores del delito de lesiones, concurriendo error de tipo vencible, a la pena de prisión de 5 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago en concepto de responsabilidad civil a favor de Jose María de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y al pago de las costas.' Segundo.- Contra la expresada sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, al que se adhirió la acusación particular, y del que se dio traslado a la defensa de los acusados. Evacuado aquel trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se convocó a las partes a una vista en la que fueron escuchadas, y se concedió la palabra a los acusados, tras lo cual quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se solicita que se dicte en esta alzada una sentencia en la que se condene a los acusados según lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Alega para ello el apelante que, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, no puede apreciarse la existencia de error de tipo, porque los acusados agredieron a la víctima por segunda vez, golpeándola una vez que había caído al suelo, unos minutos después de la primera agresión; porque, además, las lesiones ponen de manifiesto la intensidad y agresividad del ataque; y porque la complexión física de los agresores es muy superior a la de la víctima. Se aduce igualmente en el recurso que la víctima manifestó que 'si no les dejaba en paz sacaría una navaja', pero no exhibió una navaja ni expresó su intención de utilizarla.

Interesa el Ministerio Fiscal que, revocándose la apreciación de concurrencia de un error de tipo, se condene a los acusados conforme a lo solicitado en sus conclusiones definitivas, es decir, imponiendo las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Segundo.- Ninguna duda cabe de que es posible la condena en segunda instancia tras una sentencia absolutoria en primera instancia, o la agravación de la condena dictada en primera instancia. No es posible en todos los casos, y son necesarios ciertos requisitos, pero en el supuesto que nos ocupa no existe obstáculo a que este tribunal pueda estimar la pretensión del apelante.

Ello es así porque no se nos está pidiendo una modificación de los hechos que se declaran probados.

Y tampoco sería contraria a derecho tal modificación, dado que en este proceso deben aplicarse las normas vigentes con anterioridad a la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre; antes de dicha reforma era posible la revisión de los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia siempre que tal revisión no se basara en una nueva y distinta valoración de la prueba personal practicada en el juicio, es decir, podía modificarse el relato de hechos probados cuando esa modificación derivase de la prueba documental o de las inferencias a partir de indicios, o incluso de la valoración de prueba personal si no afectaba a la credibilidad que se conceda a las declaraciones. Lo que aquí pretende el recurrente pretende es que, sin modificar los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, se establezca a partir de los mismos una calificación jurídica distinta, para lo cual ni siquiera hubiera sido preciso celebrar una vista, aunque para una mejor resolución se ha optado por celebrar vista e incluso conceder la palabra a los acusados.

Sin ánimo exhaustivo, puede citarse al respecto la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm.

88/2013, de 11 de abril de 2013 : ' Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

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A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6). ' Por su parte, el tribunal Supremo en Sentencia 309/2014, de 15 de abril de 2014 , dice: '

CUARTO .- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos , pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ) .' Respecto a la posibilidad de modificar los hechos que se han declarado probados, la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/2016, de 6 de junio , expone: ' La doctrina inaugurada con la STC 167/2002 parte de la premisa de que el órgano de apelación tiene la facultad de valorar las pruebas practicadas en primera instancia y corregir la ponderación realizada por el Juez a quo, pero ha de hacerlo con todas las garantías, lo que supone que no puede valorar las pruebas personales en tanto respecto a ellas sea exigible inmediación y contradicción (FJ 10). Esa inmediación es imprescindible cuando se trata de revisar la valoración sobre la credibilidad de la prueba personal (por todas, con ulteriores referencias, STC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2), que es el aspecto que precisa la interacción entre el órgano judicial y el declarante, pero no cuando no se cuestiona la credibilidad. Así es, singularmente, cuando se revisa el juicio de inferencia a partir de hechos base probados, por más que conduzca a una alteración del sustrato fáctico, sin conllevar conclusiones diversas sobre la credibilidad de alguna declaración ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4), y la absolución y posterior condena se basan esencialmente en la valoración de prueba documental y las declaraciones tienen una importancia muy marginal ( ATC 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1), de modo que las inferencias no provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales ( STC 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2). ' Y como muestra de la doctrina del Tribunal Supremo la Sentencia 146/2014, de 14 de febrero , dice: '

TERCERO.- La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 o 120/2013 : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, estriba en el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Toda condena si se guarda plena fidelidad a esos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución de condena en un debate público en el que se dé ocasión para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho suscitadas por la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Y el derecho de defensa aconseja conferir también al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

Sería posible la revocación -en los términos originarios, ya abandonados, de la doctrina constitucional- cuando estamos ante una nueva valoración basada solo en prueba documental (art. 849.2 en casación); o cuando, partiendo de los mismos hechos, se realiza una nueva deducción relativa a inferencias ( STC 60/2008, de 26 de mayo ). ' Tercero.- En el presente caso, se cuestiona en el recurso la inferencia realizada por la juzgadora de instancia respecto a que las lesiones que los acusados causaron a la víctima se debieron a que los acusados pensaron (erróneamente) que don Jose María tenía una navaja.

Las alegaciones del apelante deben estimarse.

De entrada, lo cierto es que en los hechos probados no se dice que los acusados sufrieran ese error.

Hubiera sido necesario consignarlo, pues de lo contrario los hechos que se declaran probados no encajan con la conclusión jurídica a la que se llega.

De todos modos, debe admitirse la suficiencia de que la existencia de ese error se refleje en los fundamentos jurídicos de la resolución y no en los hechos probados, a pesar de que no es lo técnicamente correcto, pero no puede jugar esa incorrección técnica en perjuicio del reo (en este sentido, STS 713/2016 de 22 de septiembre ).

Pues bien, hay varias razones por las que no puede compartirse la inferencia de que los acusados actuaron en la creencia de que don Jose María tenía una navaja y era necesaria una reacción contra ello.

En primer lugar, y siguiendo un orden cronológico, porque lo que la víctima les dijo a los acusados es que si no le dejaban en paz sacaría una navaja. Es obvio que, ante tal expresión, los acusados no pudieron pensar que iban a ser agredidos, porque está claro que esa expresión estaba reclamando de los acusados que cesaran en su actitud agresiva, de manera que estaba en manos de los acusados evitar una supuesta reacción violenta de la víctima. No basta con haber tenido una percepción errónea para que sea aplicable la institución jurídico penal del error; es necesario que esa percepción errónea justifique, en mayor o menor medida, la acción delictiva, suprimiendo o reduciendo la culpabilidad. La creencia de que don Jose María tenía una navaja en nada justificaría la acción agresiva de los acusados, puesto que las palabras del Sr. Jose María expresaban que no usaría esa supuesta navaja si los acusados no le seguían importunando.

En segundo lugar, la secuencia de los hechos no se compadece en absoluto con una reacción defensiva, ni siquiera errónea, de los acusados, quienes golpearon al Sr. Jose María una primera vez, haciéndole caer al suelo, le volvieron al golpear por segunda vez, haciéndole caer nuevamente, y finalmente le volvieron a golpear cuando estaba en el suelo. El ánimo defensivo en esa reiteración de agresiones no se aprecia en absoluto.

Y en tercer lugar, aunque más bien tenemos aquí unas circunstancias que han de ponerse en relación con las dos anteriores consideraciones, han de tenerse en cuenta las circunstancias de desproporción entre los acusados y la víctima. Los acusados eran dos, y de complexión física notablemente superior al Sr. Jose María , lo cual no cuadra con la idea de que pensaron que esas agresiones eran necesarias porque el Sr.

Jose María tenía una navaja.

Por todo ello, no procede apreciar que se produjera en los acusados un error que pudiera justificar, total o parcialmente, su reacción violenta. Ello nos excusa de tener que entrar en la cuestión, espinosa y controvertida, de cuál sería la correcta calificación de los hechos si realmente los acusados hubieran actuado de forma razonable ante la errónea creencia de que iban a ser agredidos. En la doctrina se discute si estas situaciones constituyen error de tipo o error de prohibición. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido vacilante o ambigua, aunque parece que la jurisprudencia más moderna se inclina por la calificación como error de prohibición: sentencias de 19 de octubre de 1994 (recurso 3721/1993 ); nº 421/2001 de 15 de marzo ; y 713/2016 de 22 de septiembre (si bien esta no realiza un pronunciamiento expreso, pero no cuestiona la calificación de error de prohibición realizada por el tribunal 'a quo'). Es cierto que la STS 442/2006 de 18 de abril aplica un criterio diferente, pues proclama la existencia de una semieximente de legítima defensa, pero se trata de una resolución aislada, y contraria a la doctrina y jurisprudencia que entienden que no puede haber ninguna modalidad o grado de legítima defensa cuando no falta el requisito esencial que es la agresión ilegítima.

Cuarto.- El art. 147.1 del Código Penal prevé, para el delito de lesiones, la imposición de una pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses.

En la sentencia de instancia se valora, como circunstancias que han de llevar a la imposición de una pena superior a la mínima, que fueron los acusados quienes provocaron la discusión, y la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima. Con base en ello, la magistrada optó por aplicar la pena de prisión, en una extensión de cinco meses. Dicho criterio es plenamente razonable, y ha sido aceptado por las defensas, que no impugnaron la pena.

La supresión en esta alzada del error de tipo, y la consiguiente aplicación del art. 147 en vez del 152 CP ha de comportar la imposición de una pena superior a la aplicada en la sentencia impugnada. Tal como razona la juzgadora de instancia, fueron los acusados quienes provocaron el incidente, y causaron importantes lesiones a la víctima, lo que ha de llevar a la imposición de una pena notablemente superior a la mínima; pero dado que ya se está optando por la pena de prisión en lugar de la de multa, es proporcionado fijar la extensión de la pena en un año.

Quinto.- El art. 56 del Código Penal establece que cuando se imponga una pena de prisión inferior a diez años deberá imponerse también, como pena accesoria, alguna o algunas de las allí contempladas. Dado que el resto de penas carece de relación alguna con el delito cometido por los acusados en este proceso, procede imponerles como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Según el art. 33.6 CP , las penas accesorias han de tener la duración que tenga la pena principal, excepto si existe otra disposición expresa, lo que no es el caso.

Sexto.- No se ha cuestionado el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, por lo que debe ser mantenido.

Séptimo.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de don Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell con fecha 15-2-2017 en el Procedimiento Abreviado nº 55/2016; y revocamos parcialmente dicha sentencia, sustituyendo en esta alzada la condena a los acusados don Pedro Antonio y don Benito como autores de un delito de lesiones con error de tipo vencible, por su condena, como autores de un delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 del Código Penal , a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Se confirma en lo demás la sentencia impugnada.

Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.