Sentencia Penal Nº 624/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1238/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1238/2018
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 408/2017
Jdo. de lo Penal 24 MADRID
S E N T E N C I A Nº 624 /2018
Magistrados
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
María Fernanda GARCIA PEREZ
Josefina MOLINA MARIN
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Carlos María contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid,
el 20 de marzo 2018 en la causa arriba referenciada,
El apelante estuvo asistido del Letrado D. Alfredo de Lera Bautista.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'ÚNICO.- El día 31 de marzo de 2016 el querellante, Carlos María , compareció en compañía de su madre, Natividad , a la Notaria del Notario Sr. Senante Romero, ello al objeto de que, con examen de su teléfono, transcribiera y diera fe pública de los mensajes que en días anteriores había recibido desde el móvil de la acusada, Macarena , mayor de edad y sin antecedentes penales, procediendo a efectuarlo y así transcribió los siguientes mensajes: '7 de Marzo de 2016, a las 14:23 horas--------------------------------------------- El siguiente mensaje es recibido por el compareciente del contacto ' Macarena ':----------------------------------------------------------------------------- Hola, estoy con mi madre en un organismo de la dependencia de mi padre por eso no te he podido coger la llamada. Ocurre algo? Los niños están bien? Tú estás bien?-------------------------------------------------------------------------- Enviado por el compareciente al contacto ' Macarena ':----------------------------- Hola, espero que estés bien. Te escribo para que me pases todos los meses lo que te corresponde de los gastos de Apolonio y de Armando : 500 al mes------------------ Después tenemos que hablar para que me pagues tu deuda de 40.000 €. Quiero saber cómo me lo vas a liquidar. Un saludo.---------------------------------------- El siguiente mensaje es recibido por el compareciente del contacto ' Macarena '- 08 de marzo de 2016, a las 14:54 --------------------------------------------------- Hola, no me mande mas mensajes pidiéndome dinero pues me están preparando una demanda económica por todos los años desde que terminó nuestra relación hasta que se fueron mis hijos ya que me coaccionaste tanto tú como el centro de conciliación a no solicitarte una pensión mínima de 600€/mes. Por otra parte me están preparando una querella criminal por acostarte con mi hija. Pienso poner cada cosa en su sitio. Y sobre todo creo que has olvidado lo que te dije en el año 2000: NUNCA, NUNCA HAGAS DAÑO A MIS HIJOS !!!! Y lo has hecho... Ya es hora de que pagues por ello.-------------------------------------------------------- El siguiente mensaje es enviado por el compareciente al contacto ' Macarena ':-- Estás fatal. Yo sí que voy a ir al juzgado a reclamar lo que me corresponde------- El siguiente mensaje es recibido por el compareciente del contacto ' Macarena '- 10 de marzo de 2016, a las 18:07---------------------------------------------------- Increíble lo que has hecho a mis padres. Claro hacía mucho tiempo que no me maltratabas psicológicamente. Vas a pagar todas y cada una de las que me has hecho a mi y a mis hijos. Además de a mis padres. Debería darte vergüenza la que has montado. No has pensado que mis padres son muy mayores y no están bien de salud. Solo pido Justicia Divina para tu persona y tú ser. Eres una Mala Persona. Decirle a mi hija que está muy malita con su depresión y ataques de ansiedad me parece de no ser hombre. De qué crees que crees que ella está así? Ni se te ocurra volver a marcar el teléfono de mis padres ni de mi hermana.

Estás fuera de mi vida desde el año 2000 y todavía no te has enterado.------------------ El siguiente mensaje es enviado por el compareciente al contacto ' Macarena '--- Perdona pero la acusación tan grave que me haces y que provoca todo esto lo haces tú !!--------------------------------------------------------------------------- Además también te encargaste de decírselo a mi madre.-------------------------- Me voy a ocupar de que mi nombre y mi dignidad quede absolutamente limpia y de que todos los que te rodean sepan cómo eres de dañina.----------------------- Igualmente el 8 de marzo de 2016 la acusada envió mensajes a la madre del querellante un mensaje en términos similares.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Macarena - ya circunstanciada - como penalmente responsable de los DELITOS CONTINUADOS DE INJURIAS Y CALUMNIAS que se le imputaban, con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas en esta instancia.' II. La parte apelante, Carlos María , interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenado a Macarena como autora responsable de un delito continuado de injurias de los artículos 205 y 74 del CP y de un delito continuado de calumnias recogido en el artículo 208 y 74 del CP. Solicita se le impongan en esta instancia, por el primer delito, la pena de 12 meses multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad del artículo 53 del CP y prohibición de comunicarse con el apelante y la madre de este durante el tiempo de 2 años, impidiendo a la acusada establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; por el segundo delito, la pena de 7 meses multa con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad del artículo 53 y prohibición de comunicarse con el apelante y la madre de este durante el tiempo de 2 años, impidiendo a la acusada establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Indemnización en favor de Carlos María por importe de 6.000 euros por daños morales y expresa condena en costas de la acusación particular.

III.- Macarena se opuso a la estimación del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los relatados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Carlos María interesa que se revoque la sentencia absolutoria apelada y se dicte otra condenado a Macarena como autora responsable de un delito continuado de injurias de los artículos 205 y 74 del CP y de un delito continuado de calumnias recogido en el artículo 208 y 74 del CP.

Pero, ello cuenta con un obstáculo insubsanable que no es otro que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero, 36/08 de 25 de febrero, 115/08 de 29 de septiembre, 124/08 de 20 de octubre, 177 y 180/08 de 22 de diciembre, 1 y 3/09 de 12 de enero, 46, 49 y 54/09 de 23 de febrero, 64/09 de 9 de marzo, 80/09 de 23 de marzo, 91/09 de 20 de abril, 103/09 de 28 de abril, 108/09 de 11 de mayo, 118/09 de 18 de mayo, 120/09 de 18 de mayo, 132/09 de 1 de junio, 144/09 de 15 de junio, 150/09 de 22 de junio, 170/09 de 9 de julio, 173/09 de 9 de julio, 184 y 188/09 de 7 de septiembre, 214 y 215 /09 de 30 de noviembre, 1 y 2/10 de 11 de enero, 30/10 de 17 de mayo, 127/10 de 29 de noviembre, 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción.

Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, 93/03 de 19 de mayo, 45/05 de 28 de febrero, 12/06 de 16 de enero, 176/06 de 5 de junio, 218/07 de 8 de octubre, 9/08 de 21 de enero, 34/08 de 25 de febrero, 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.



SEGUNDO.- El actual art. 790.1 de la LECrim., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ- ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de la juez a quo de las reglas de experiencia.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha venido distinguiendo en las injurias un elemento objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas en deshonra, descrédito o menosprecio de otras personas, fácilmente constatable por su objetividad, y otro de índole subjetivo, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, desacreditar, menospreciar, a la persona destinataria de ellos, 'animus injuriandi', que representa el elemento subjetivo del injusto; no lo es menos que esa misma doctrina ha tenido ocasión de precisar que 'determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes o hirientes que el ánimo específico se encuentra insito en ellos, poniéndose al descubierto con la simple manifestación', ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1995, que cita las de 2 de diciembre de 1989, 19 de febrero de 1991 y 28 de marzo de 1995).

En lo que respecta al delito de calumnias, ha de tenerse en cuenta que para que la imputación directa a una persona de hechos constitutivos de delito integre el tipo penal de calumnias, a efectos de responsabilidad criminal, es preciso, primero, que esa imputación se haga 'con conocimiento de su falsedad', o 'con temerario desprecio hacia la verdad'; segundo, que dicha imputación sea precisa, directa y determinada, sin que basten 'atribuciones genéricas, vagas o analógicas', debiendo recaer sobre 'un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1993, 1 de febrero de 1995 y 17 de noviembre de 1995, entre otras muchas) y finalmente, que sea esa directa imputación, y no otras circunstancias, las que ocasionen daño a la dignidad u honor del ofendido, que es el bien jurídico protegido por este tipo delictivo.

En el caso, no podemos ignorar que los hechos tienen lugar entre quienes, desde la sentencia de fecha 18 de enero de 2001, se encuentran separados legalmente, surgiendo entre ellos continuos y relevantes conflictos desde hace años, tanto económicos como personales. En el marco de estos conflictos se han desarrollado los hechos, proferidas las expresiones, que más que injuriosas y/o calumniosa, constituyen reproches continuos (hacía mucho tiempo que no me maltratabas psicológicamente; nunca, nunca hagas daño a mis hijos y lo has hechos, eres una mala persona) y advertencias de posible ejercicio de acciones penales por una supuesta relación del apelante con una hija que Macarena tuvo a los 15 años con una pareja diferente a Carlos María (te estoy preparando una querella criminal por acostarte con mi hija). Reproches y advertencias o avisos efectuados de forma privada, desde el teléfono móvil de Macarena al de Carlos María .

Por otra parte, el informe médico forense obrante al folio 161 y siguientes de la causa revela ilustrativo sobre la impulsividad y personalidad de la acusada (trastorno mixto ansioso depresivo, trastorno mixto de personalidad -rasgos histriónicos, paranoides y de inestabilidad emocional tipo limite-).

Es por ello y a tenor de la jurisprudencia constitucional analizada, la pretensión de condena de Macarena , basada en error en la valoración de la prueba, ha de rechazarse, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos María contra la sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 24 de Madrid el 20 de marzo de 2018 en la causa de referencia, que absuelve a Macarena de los delitos continuados de injurias y calumnias que le imputan, que confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe