Sentencia Penal Nº 625/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 89/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 89/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 345/07

APELANTE: Ovidio

SENTENCIA Nº 625/2009

Ilmos. Sres:

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a tres de Julio de dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 89/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 345/07 del Juzgado de lo

Penal nº 2 de Sabadell, seguido por un delito de tenencia ilícita de armas, en el que se dictó sentencia el día 9 de diciembre de

2008. Ha sido parte apelante Ovidio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

"Sobre las 10:00 horas del día 25 de octubre de 2002, don Ovidio se encontraba en el interior del vehículo marca Volkswagen modelo Golf matrícula H-....-HG portando una defensa rígida extensible metálica, de uso policial.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: "DECIDO CONDENAR a don Ovidio , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: 1) 18 meses de prisión; 2) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 18 meses. Se imponen las costas al acusado condenado. Acuerdo el comiso de la pistola intervenida."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha. Ha sido designada Magistrada Ponente la Sra. Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Ovidio alegando como motivo de apelación: 1).- Indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal . Error en la apreciación de la prueba; y, 2).- Infracción de los artículos 66.1, 50.4 y 50.5 del Código Penal .

Por lo que respecta al primer motivo de impugnación alega el recurrente que la posesión de la defensa en ningún momento suponía peligro para la seguridad, por lo que la conducta es atípica penalmente.

Es hecho probado, pues ha sido admitido por la representación procesal del hoy apelante, que al acusado le fue ocupada una defensa rígida extensible metálica, de alambre de acero enrollado, de uso policial. Obra a folios 62 y ss informe pericial del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil que concluye que dicha defensa extensible está clasificada como arma prohibida en el vigente Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en su artículo 4.1 . h).

El artículo 563 del Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, con la pena de prisión de uno a tres años. Por su parte el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 enero ) en su artículo 4.1 h) prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

La Sentencia TC Pleno 24/2004, de 24 de febrero de 2004 , establece: "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador" (Sentencia dictada resolviendo la Cuestión de inconstitucionalidad 3371/1997, planteada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa respecto del art. 563 de la LO 10/1995, del Código Penal ).

También se pronuncia el Tribunal Supremo, en su STS de 22 de noviembre de 2004 , señalando que la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas, señalando asimismo "que, en concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional esta Sala ha mantenido: A) Que el art. 563 CP se configura como una norma penal en blanco al contener el concepto normativo de «arma prohibida» que ha de ser integrado con remisión a la legislación de armas (RD 137/93. B) Que desde una perspectiva constitucional cabe, en principio, el reenvío de una norma penal a otra reglamentaria para la integración de las exigencias típicas. No obstante han de cumplirse para ello tres requisitos ineludibles: a) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido. b) Que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. c) Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada". La citada sentencia señala también que "la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado, y el apartado 1 , h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".

En el presente caso el arma intervenida al acusado es una defensa extensible metálica, de alambre de acero enrollado, citada expresamente como arma prohibida en el artículo 4.1. h) del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 enero ), por lo que su tenencia integra el delito de tenencia ilícita de armas, tenencia que se produce en condiciones o circunstancias que la conviertan en peligrosa para la seguridad ciudadana por cuanto el acusado la portaba en el interior del vehículo en el que se encontraba, perfectamente accesible, disponible y con potencialidad lesiva, por lo que concurren todos los elementos del tipo y procede desestimar el primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Mejor suerte debe correr el segundo motivo de impugnación pues los hechos tuvieron lugar en octubre de 2002, por lo que han transcurrido casi 7 años, plazo excesivamente dilatado teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa, por lo que procede imponer al acusado la pena mínima de un año de prisión.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ovidio , contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en Procedimiento Abreviado nº 345/2007 , seguido por un delito de tenencia ilícita de armas, la REVOCAMOS en el sentido de imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, confirmando el resto de pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.