Sentencia Penal Nº 625/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 943/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 943/13

CAUSA Nº 2033/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 625/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a veintiocho de octubre de dos mil trece.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en la causa nº 2033/13, seguidas por UN DELITO DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y UN DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS LEGALMENTE ESTABLECIDAS PARA LA COMPROBACIÓN DE LA TASA DE ALCOHOLEMIA, habiendo sido parte recurrente Santiago , representado en esta alzada por el Procurador Sra. Corominas y dirigido por el Letrado Sra. Anna Mª Agustí, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santiago contra la sentencia de fecha 5-9-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la causa nº 2033/13 de la que este rollo dimana MODIFICAMOS EN PARTE el Fallo de la meritada resolución Y en consecuencia ESTIMAMOS concurrente en el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia la circunstancia atenuante analógica de embriaguez Y FIJAMOS las penas por ese delito en SEIS MESES DE PRISIÓN Y UN AÑO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE NO SE HAYAN VISTO MODIFICADOS POR ESTA RESOLUCIÓN, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.'

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Santiago , contra la sentencia de fecha 5-9-2013 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Santiago como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y un delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia se alza su representación para impugnar la condena por ambos delitos alegándose la errónea valoración de las pruebas en las que se sustenta su condena.

Así, en relación al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se cuestiona la existencia de algunos de los síntomas que se dice presentaba el acusado y la atribución a la ingesta de bebidas alcohólicas de los otros.

Se dice que el olor a alcohol claramente detectable en el aliento del acusado no consta en el acta de sintomatología aunque fue manifestado como concurrente por uno de los agentes actuantes. Basta leer el acta de síntomas al folio 5 de la causa para comprobar que sí que se hizo constan esa característica en el aliento del acusado.

Se alega también que no se describen en el acta síntomas de que el acusado estuviera bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas. Tal alegación resulta sorprendente pues la lectura de dicha acta evidencia que los agentes observaron en el acusado una serie de características en su forma de hablar y expresarse, en su comportamiento y en su motricidad en las que poder razonablemente sustentar que tenía disminuidas sus facultades para ejercer una conducción segura.

Así, los dos agentes actuantes, ratificando con ello el acta de síntomas, pusieron de manifiesto que el acusado presentaba síntomas claramente evidenciadores de hallarse en estado de embriaguez, recordando el agente NUM000 que tuvo que ayudar al acusado a salir del coche, que sus movimientos eran lentos, que no coordinaba bien, que era locuaz y que aunque el habla no era la típica pastosa sí que tenía dificultades para vocalizar, y el agente NUM001 que sus movimientos eran lentos, que le constó bajar del coche, que estaba desorientado, que repetía las cosas e incurría en contradicciones respecto a la actuación policial.

Ambos agentes constataron, en consecuencia, que el acusado presentaba síntomas que evidencian una alteración o merma de las capacidades psicofísicas, porque afectaban a la forma de hablar, a la capacidad para exponer las ideas, y la coordinación de los movimientos.

A la vista de la sintomatología que presentaba el acusado, teniendo en cuenta que la ingesta de bebidas alcohólicas fue reconocida por él -aunque en cantidad inferior a la realmente efectuada-la conclusión a la que se llega en la sentencia sobre la merma de sus facultades para ejercer una conducción segura resulta totalmente lógica y razonable y, por tanto, también debe ser confirmada.

Y a la bondad de la anterior conclusión no obsta, por un lado, el hecho de que no se hubiera detectado ninguna anormalidad o irregularidad en la conducción ejercida por el acusado, pues aunque ciertamente su existencia constituye un elemento más para avalar esa conclusión, no resulta imprescindible para alcanzarla dada la naturaleza de delito de riesgo abstracto que tiene el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en el que el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico viario en cuanto tal, lo que significa que no es necesario que se llegue efectivamente a producir un accidente motivado por la merma de las facultades del conductor o se constate una concreta situación de peligro, bastando la posibilidad de que una u otra situación puedan producirse por la merma de esas facultades y esa posibilidad es claro que existe desde el momento que una persona ejerce la conducción del vehículo sin tener íntegras todas sus facultades para ello.

Ciertamente, como se alega en el recurso, la sentencia incurre en un error en la fundamentación jurídica cuando se dice que el acusado verificó una conducción irregular porque se saltó un semáforo en rojo y puso en peligro a otros usuarios de la vía, pero tal error no afecta a la razonabilidad de la conclusión alcanzada sobre la conducción influenciada por el alcohol sustentada en la constatación en el acusado de unos síntomas que evidenciaban tal influjo.

Respecto a la posibilidad apuntada en el recurso de que los síntomas que presentaba el acusado obedecieran a un accidente isquémico transitoria, únicamente cabe decir que ninguna prueba sobre sus características y posibilidad de padecimiento por el acusado se ha producido.

SEGUNDO.- En relación a delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia, la Juzgadora de instancia sustenta la condena en las manifestaciones de los agentes actuantes, quienes explicaron que el acusado, a pesar de haber sido informado de la obligatoriedad de su práctica, de las consecuencia de su negativa y de cómo debía efectuarla -manifestando en el juicio que ya la había efectuado en otras ocasiones- se introducía la boquilla en la boca pero no soplaba correctamente el tiempo suficiente para que entrara aire en el etilómetro impidiendo la medición del nivel de concentración de alcohol, siendo esa ausencia de resultado unido a la forma de soplar del acusado lo que llevó a los agentes a concluir, en buena lógica, que obstaculizaba voluntariamente la práctica de la prueba.

Como hemos dicho reiteradamente a la negativa abierta a someterse a la prueba debe equipararse la conducta de quien voluntariamente mantiene una conducta obstativa o impeditiva a la correcta práctica de la prueba en tanto que produce el mismo efecto de impedir que se lleve a cabo la medición, que es precisamente lo que sucedió en el caso enjuiciado.

Pero es que además, y esto es lo esencial, el acusado no solo se negó a efectuar la prueba con el etilómetro digital sino que manifestó de forma abierta su negativa a efectuarla con el etilómetro evidencial -que es el legalmente autorizado para la práctica de la prueba de alcoholemia, como manifestó el agente NUM001 a preguntas del Ministerio Fiscal.

No obstante la desestimación de la impugnación, y aunque la defensa no propuso su posible aplicación en el trámite procesal oportuno debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido de estimarse concurrente en el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del mismo texto legal . La sentencia infringe dicho precepto porque da por probado que el acusado se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y, además, el Ministerio Fiscal interesó su aplicación en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitiva en el acto del juicio por lo que su aplicación devenía obligada.

No procede aplicar la eximente incompleta pretendida por la defensa porque, además de que no fue propuesta en tiempo y forma, la embriaguez del acusado no era de especial intensidad.

La estimación de una circunstancia de atenuación determina que deba moderarse la pena y no apreciándose una gravedad adicional que haga al hecho merecedor de un mayor reproche, las penas se impondrán en su míinima extensión de seis meses de prisión y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

TERCERO.- Se impugna también la condena por el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia al considerar que al condenarse también por el delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas se estaría vulnerando el principio non bis in idem.

La impugnación no puede ser estimada.

Esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada en la procedencia de la condena simultánea por la comisión de los delitos previstos en los artículos 379 y 380 del Código Penal , según la redacción anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 15/2007 criterio que debe ser mantenido respecto al actual artículo 383 del Código Penal por los motivos siguientes: No queda duda de que el artículo 379 del Código Penal es el punto de referencia del presupuesto de aplicación del artículo 383, es decir, la investigación del delito tipificado por aquél, de ahí que las hipótesis de hecho de uno y otro delito sólo coincidan en una parte poco significativa, cual es la conducción de un vehículo de motor o de un ciclomotor por una persona, pero los tipos respectivos de ambos delitos constituyen 'conjuntos diferentes', aunque ambos comparten algunos elementos de sus respectivas estructuras. Sin embargo, es innegable que el núcleo del tipo objetivo, a saber, la acción típica es patentemente distinta: En un caso, la conducción del vehículo, y en otro, la negativa al requerimiento de comprobación hecho por un Agente de la Autoridad, luego una y otra acción no sólo no coinciden en la sustancia sino que tampoco coincidirán temporalmente porque la negativa ha de producirse justamente cuando la conducción ha cesado para dar paso a la apertura de la investigación por sospecha de encontrarse, el conductor, bajo la influencia del previo consumo de alcohol o de alguna otra sustancia psicoactiva.

Y aunque podemos admitir que el delito previsto en el artículo 383 del Código Penal tiene naturaleza pluriofensiva, al proteger la seguridad del tráfico y también el principio de autoridad, no cabe duda de que el ataque a la seguridad del tráfico se produce de una manera mediata (y no inmediata a diferencia de lo que sucede en el delito del artículo 379), y eso porque, ningún riesgo, ni concreto ni abstracto se produce para la circulación porque alguien no acepte someterse a una prueba que, por definición, habría de realizarse cuando la actividad peligrosa, la conducción, ya ha cesado. Y si el legislador ha resuelto sancionar penalmente estos comportamientos de forma específica es porque ha entendido que ello contribuiría de manera mediata a procurar una mayor seguridad en el tráfico facilitando la investigación de posibles comportamientos consistentes en conducir vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias nocivas.

Así las cosas, puesto que la redacción dada al artículo 383 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de Noviembre , solo difiere de la del anterior artículo 380 en que, como se señala en el Preámbulo de la referida Ley , 'pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia' pasando a ser la conducta contemplada en el mismo autónomamente castigada pero la descripción de la conducta reprochable penalmente es exactamente la misma, debemos concluir de que ninguno de los dos preceptos abarca la totalidad del desvalor jurídico de la conducta, no existiendo, pues, el concurso aparente de leyes penales que se dice en la sentencia impugnada, sino que se trata, a juicio de la Sala, de un concurso real de delitos, al tratarse de acciones distintas que infringen preceptos jurídicos diferentes, cada uno de los cuales abarca sólo parte de la antijuricidad de la conducta global, aunque ambos tengan una zona de contacto, constituida por la protección más o menos inmediata del bien jurídico de la seguridad vial, sin dejar de lado el orden público en el artículo 383 del Código Penal , y por la necesidad en la mayoría de los casos de que existan indicios de haberse cometido el primer delito para que pueda existir el segundo, no siendo de aplicación, en definitiva, el artículo 8 del Código Penal .

Por todo lo expuesto el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santiago contra la sentencia de fecha 5-9-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en la causa nº 2033/13 de la que este rollo dimana MODIFICAMOS EN PARTEel Fallo de la meritada resolución Y en consecuencia ESTIMAMOS concurrente en el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia la circunstancia atenuante analógica de embriaguez Y FIJAMOSlas penas por ese delito en SEIS MESES DE PRISIÓN Y UN AÑO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE NO SE HAYAN VISTO MODIFICADOS POR ESTA RESOLUCIÓN,declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.