Sentencia Penal Nº 625/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1394/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0026310

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1394/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 241/2014

Apelante: D. /Dña. Fernando

Procurador D. /Dña. JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ

Letrado D. /Dña. MARIA DEL CARMEN DURO LOPEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 625/15

Ilmos/as. Sres/as.

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Francisco Ferrer Pujol

Doña Pilar Rasillo López

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

En Madrid, a quince de octubre de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-El día y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- ' Con fecha de 20 de noviembre de 2013 se dictó orden de protección por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, a favor de Dª Araceli , con quien Fernando , mayor de edad, español, con DIN nº NUM000 y sin antecedentes penales, había mantenido una relación de afectividad. Dicha resolución, notificada a éste en la misma fecha de su dictado, imponía al mismo la prohibición de aproximarse, en un radio de 300 metros, a la persona y domicilio de aquélla, recogiendo que dicho domicilio se encontraba en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Madrid.

Pese a ello, y estando vigente la referida resolución, el 20 de diciembre de 2013, sobre las 23,40 horas, al mes siguiente del dictado de la resolución, el acusado fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional dentro del radio de protección fijado alrededor del domicilio del aquélla, a menos de 300 metros, en concreto a escasos 100 metros.

En el momento de los hechos, el acusado tenía levemente afectadas sus facultades volitivas.'

FALLO.- ' Que debo condenar y condeno a Fernando , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, concurriendo la circunstancias atenuante analógica de embriaguez y/o drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costa procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación procesal de Fernando , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de impugnación del recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se alega la nulidad de actuaciones y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque el juicio se ha celebrado en ausencia del acusado sin hacerle la citación a juicio en legal forma, con las advertencias legales. En el recurso se falta a la verdad. Consta al folio 101 de las actuaciones que el acusado fue citado personalmente a juicio y se le hizo la advertencia prevenida en el artículo 775 de la LECRIM , advirtiéndole que el juicio podría celebrarse en su ausencia, si la pena solicitada, como era el caso, era inferior a dos años de prisión. Por lo tanto, dado que el acusado no compareció a juicio ni por él o por su defensa se alegó o justificado causa de fuerza mayor que le impidiera asistir a juicio, se ha procedido correctamente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 786 de la LECRIM a la celebración del juicio a pesar de la ausencia del acusado. No existe violación de las normas procesales, ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni causa de nulidad, lo que nos lleva a la desestimación de este primer alegato.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de impugnación se censura la sentencia de instancia por violación del derecho a utilizar los medios de prueba. También este motivo debe decaer. Es verdad que la defensa interesó en el escrito de defensa y reiteró en el plenario que se librara exhorto para determinar si el auto que había establecido la orden de alejamiento había sido recurrido y para incorporar a las actuaciones el auto resolutorio, en su caso, del recurso. El Juez de lo Penal denegó este medio de prueba por considerarlo irrelevante dado que el auto en cuestión no producía efectos suspensivos y estaba vigente al tiempo de los hechos, según certificación del Juzgado que lo dictó y obrante al folio 43 de las actuaciones. Se alega en el recurso que podía ser que el auto hubiera sido anulado y que, por lo mismo, la prueba era pertinente y no debió ser denegada.

Pues bien, el motivo no puede prosperar. De conformidad con lo establecido en el artículo 766.1 de la LECRIM los recursos de reforma y apelación no son suspensivos por lo que, aun en el caso de haberse interpuesto recurso, el auto que estableció la prohibición de acercamiento era de obligado cumplimiento, por lo que la decisión de no admitir como medio de prueba que se certificara si el auto fue o no recurrido y el resultado de dicho recurso fue conforme a derecho, máxime teniendo en cuenta que en ningún momento, ni al tiempo de la petición de prueba ni tampoco al tiempo de interponer el recurso de apelación, se ha afirmado que se haya dispuesto la nulidad del auto en cuestión. Lo único que se hace es construir una hipótesis para justificar la impugnación.

TERCERO.- En los motivos tercero y cuarto del recurso se aduce la existencia de un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación del artículo 468.2 CP . Se alega que el apelante no tuvo intención de desobedecer la prohibición de acercamiento; que se despistó y que probablemente la ingesta de alcohol tuvo su relevancia en esa desorientación; que el apelante fue localizado a 150 metros de la vivienda de la persona protegida y no estaba vigilando ni al acecho; también se alega que no existe prueba de que entre el apelante y la persona protegida existiera una convivencia de pareja. En este motivo, por tanto, se contienen dos alegatos distintos: Por un lado, un supuesto error en la valoración de la prueba y, por otro, una supuesta aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal .

En relación con la primera cuestión debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de las consideraciones anteriores y ciñéndonos a las concretas circunstancias de este caso debe indicarse que la prohibición judicial se estableció el 20/11/13 y su quebrantamiento se produjo el 20/12/13, sólo un mes después; según ha declarado uno de los agentes, el hoy apelante conocía la existencia de la prohibición porque les dijo que no estaba en vigor, que el juez la había quitado y, por último, también según los agentes, el acusado estaba a escasos 100 metros del domicilio protegido pese a que tenía un prohibición de acercamiento de 300 metros. La orden había sido dictada un mes antes, el acusado conocía la zona, se acercó a pocos metros del domicilio protegido y pretendió justificar su conducta ante los agentes alegando que la orden no estaba vigente, cuando tal afirmación no es cierta. A partir de estos tres datos se puede concluir, como hace la sentencia de instancia, que el acusado incumplió la orden de forma intencionada y consciente, por lo que el juez de instancia en relación con la existencia o no de intención en la conducta del acusado ha valorado la prueba de cargo con arreglo a criterios de racionalidad y corrección por lo que no existe error alguno en la valoración de la prueba.

No obstante lo anterior, es cierto que no se ha aportado prueba alguna acreditativa de que el apelante haya tenido una relación de pareja con la persona protegida. El auto que decretó la prohibición nada expresa al respecto, no han comparecido ni víctima ni ofensor y no existe prueba documental alguna acreditativa del vínculo afectivo entre éstos. Se ha dado por supuesto pero no se ha acreditado, razón por la que en este particular no existe prueba suficiente y se ha valorado incorrectamente la prueba disponible. En consecuencia, existió quebrantamiento intencionado pero su tipificación no ha sido correcta en tanto que el tipo aplicable es el establecido en el artículo 468.1 del Código Penal que castiga la conducta con pena de multa de 12 a 24 meses. En este particular procede la estimación del recurso y debe rectificarse la penalidad establecida en la sentencia.

CUARTO.- En el 5º y último alegato del recurso se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por haber estado paralizada la causa del 02/4/14 al 10/06/2015. También en este particular el recurso debe ser estimado por cuanto ha existido una paralización del 28/04/14 al 10/06/15 (folios 83 a 85) carente de justificación dada la escasa complejidad del proceso y el momento procesal en que se ha producido (desde la recepción de los autos en el juzgado de lo penal hasta que se dictó auto declarando la pertinencia de las pruebas), sin que puedan acogerse los razonamientos de la sentencia de instancia sobre este particular dado que el periodo de 1 año y 2 meses supone una dilación indebida y dado que no es preciso que quien interesa la aplicación de la atenuante esté obligado a requisitos formales en orden a su alegación, requisitos que se establecieron jurisprudencialmente cuando la atenuante no tenía un reconocimiento legal expreso. Ahora que ese reconocimiento ya existe en el artículo 21.6 CP , basta la simple alegación para que el tribunal venga obligado a comprobar si ésta se ha producido, mediante el examen directo de los autos.

QUINTO.-En consideración a los dos fundamentos precedentes y de conformidad con lo establecido en los artículos 468.1 y 66.1.2º del Código Penal y concurriendo dos circunstancias atenuantes, procede imponer la pena inferior en grado a la establecida para el tipo referido (multa de 6 meses a 11 meses y 29 días), atendida la no muy extensa dilación producida y el escaso grado de afectación de la toxicomanía, según lo razonado en la sentencia impugnada, cuyos razonamientos en este particular hacemos nuestros.

En consideración a que no consta que realizara acto alguno dirigido a intimidar a la persona protegida ni consta que tuviera intención alguna de perjudicarla procede imponer la pena en su extensión mínima y en tanto que el penado carece de recursos económicos y está en situación de indigencia, según se infiere de la anamnesis incluida en el informe médico forense (folio 128), la cuota de multa a pagar será la mínima de dos euros, establecida en el artículo 50.4 del Código Penal .

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fernando contra la sentencia dictada el 06/07/2015 en el juicio oral número 241/2014 del Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid que revocamos parcialmente. En consecuencia el fallo de la sentencia citada queda redactado en los siguientes términos:

Debemos condenar y condenamos a Fernando como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, tipificado en el artículo 468.1 CP , con las atenuantes de embriaguez y/o drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de dos euros y al pago de las costas procesales de primera instancia. Si el condenado no satisface la pena de multa impuesta, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.