Sentencia Penal Nº 625/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 18/2011 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMO SEGUNDA

Sumario Número 18/2011-G

Juzgado de Instrucción Número 3 de Barcelona

Diligencias: Sumario Número 2/2010

Delito: Contra la salud Pública

Magistrados:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

S E N T E N C I A Número 625/2016

La dicta la Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, todo ello en el rollo de Sumario Número 18/2011, procedente del Juzgado de Instrucción Número 3 de Barcelona, sumario Número 2/2010, por un delito contra la salud pública contra Geronimo , mayor de edad, NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 /1978 en Karachi (Pakistán), hijo de Millán y de Vicenta , con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM002 , de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona).Representado por el procurador Jaume Castell Nadal y defendido por el letrado Eloi Castellarnau Fort.

De esta Sentencia, ha sido ponente D. Francesc Abellanet Guillot, quien expresa la opinión unánime del Tribunal.

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciseis.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales, elevándolas a definitivas en el acto del Juicio, con las modificaciones que constan en el escrito respectivo unido a la causa, en el que narró los hechos y formuló acusación contra el procesado: calificando los hechos como constitutivos de A).- Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y jefatura de la misma, previsto y penado en los artículos 368 , 369, 1. 5 º y 369 bis del Código Penal párrafos primero y segundo, vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. B ) de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1.b) del CP vigente tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio. De ambos delitos consideró responsable a Geronimo . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesa el Ministerio Fiscal que se imponga al procesado como autor de delito A) delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena de ocho años de prisión y multa de 1.500.000 euros y B) por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de un año de prisión.

En ambos casos la pena de accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO. En igual trámite la defensa de elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de su patrocinado.

TERCERO. El juicio oral se celebró el día 26 de abril de 2016, quedando los autos vistos para sentencia.

Son hechos probados, y así se declara:

Geronimo conocido por el alias ' Tirantes ', paquistaní, con Número de NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el mes de septiembre de 2009, efectuó junto a Camilo , los trámites necesarios para la importación de alfombras desde Pakistán que contenían heroína, fueron remitidas por un tal ' Felipe ' a Portugal en envío con carta de porte NUM003 que constaba de siete bultos de plástico blanco con piezas de tapicería expedido por 'Sahaik Oriental Rugs' km 16, multas Road, Lahore, Pakistán. La carga procedía del vuelo de Lahore (Pakistán), con escalas en Londres y Lisboa: Llegó a Oporto en vuelo de TAP y tenía como destino el aeropuerto de Sa Carneiro en Maia (Portugal). La carga era de 452 kilos de peso en bruto destinados a María Consuelo .

Camilo se desplazó a Portugal mientras Geronimo le iba informando por vía telefónica de las distintas incidencias relativas a la sustancia, los trámites aduaneros a realizar e incluso colaboró para el envío de dinero destinado a abonar las tasas aduaneras.

El día 22 de octubre de 2009 Camilo , acompañado de María Consuelo , se desplazó al Aeropuerto de Francisco Sa Carneiro, en Maia, en el vehículo BMW X5 matrícula .... MCP para hacerse cargo de la mercancía una vez concluidos los trámites aduaneros.

En fecha 23 de octubre de 2009 la policía portuguesa retuvo la mercancía de Camilo para su examen, dejándole en libertad, comunicándose éste entre otros con Geronimo , que le tranquilizó explicándole el lugar donde estaba escondida la sustancia y las dificultades que tendrían para detectarla.

En fecha 24 de octubre de 2009 la policía portuguesa detuvo a Camilo al lograr detectar en el interior de cinco de las cuarenta y nueve alfombras, un total de 14,637 kilos brutos de heroína, con un peso neto de 12,694 kilos.

Camilo fue condenado por delito contra la salud pública a pena de ocho años y seis meses de prisión por Sentencia de fecha 7 de junio de 2010 dictada por el Tribunal colegiado de la Sala segunda del Juzgado de Instrucción de Maia en el marco del procedimiento de acusación del Ministerio público de Maia con expediente NUIPC 463/2009.9 JELSB. Dicha sentencia ha devenido firme.

Una vez conocida la detención de Camilo , Geronimo ( Tirantes ) mantuvo contactos telefónicos comentando esta circunstancia.

En el momento de su detención al procesado Geronimo , el uno de diciembre de 2009, le fue intervenido un teléfono móvil, marca ALCATEL, modelo OT-C701 de la compañía ORANGE, en cuyo interior tiene tarjeta de la Cia. LEBARA con número NUM004 , empleado en sus comunicaciones telefónicas.

El precio aproximado del gramo de la sustancia intervenida en Portugal, en el mercado ilícito al que iba a ser destinada, sería de 70.- euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos narrados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , aplicable según redacción de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser la norma más favorable, del que es responsable en concepto de autor el acusado Geronimo , por integrar esta delito la organización de un envío de droga, heroína, a Portugal y en cantidad de notoria importancia ya que el peso neto de la sustancia excedía los doce kilos y medio.

En el delito de tráfico de drogas como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, la punibilidad del mismo se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en el tipo penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368.1 del Código Penal . Con claridad, asimismo, la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina:'...se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en otro país, habiéndose solicitado su colaboración , sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida...'. La conducta del acusado es incardinable en el primer supuesto.

Ahora bien respecto de la otra operación de envío de droga imputada, consistente en la remisión de 3.022 gramos de heroína a Copenhague (Dinamarca), entiende el Tribunal que la prueba desplegada en el plenario ha sido más inconsistente. Sí consta documentalmente acreditada la condena a Eulalio y Maximino por el Tribunal de Primera Instancia de la ciudad de Copenhague de fecha 21 de julio de 2010 en el marco del caso Journalnummer 0100-7182-00030-09, firme respecto al primero, por delito de contrabando de drogas. A ambos se les detuvo el 7 de noviembre de 2009 en un piso de esta ciudad, al tiempo que fue detenido el ciudadano pakistaní Saturnino , al que se le intervino la cantidad de 3.022 gramos de heroína, que iba a ser entregada a Eulalio y Maximino para su ilícita distribución.

Sin embargo las conversaciones telefónicas intervenidas, respecto de Geronimo y esta operación de envío de heroína, son más difusas en su contenido, sin que el Tribunal entienda que los indicios existentes sean suficientes, ya que no hay conversaciones relevantes con ninguno de los intervinientes en dicha operación y las que hay son inconsistentes en relación al envío de droga.

Por ejemplo al folio 3047 aparece: '...no, pero esta gente que si el trabajo de Dinamarca se harán con garantía, aparte hay otra forma si recibimos la cosa. El acusado responde a la pregunta de un desconocido.' de HOLANDA a que precio lo van a coger'. Al folio 3048 el acusado dice: que si a HOLANDA pero otra cosa que inténtalo a DINAMARCA que lo hagan un poco deprisa pues aquí el dinero está garantizado'. El acusado supuestamente se pone de acuerdo con la persona desconocida para ir a Holanda porqué hay unos coches (fol. 3049). Al folio 2592 Tirantes hace el cometario que 'sólo cobrara el 20% del total....miraran de sacarlo en piedras....' Al folio 2794, del tomo XI respecto a la operación de Dinamarca Tirantes dice a Felipe : 'que todavía no saben nada...' para al folio 2796 referirse a la operación de Dinamarca si más al igual que en conversación registrada en 18/11/ 2009 entre ambos al igual que al folio 2804. Al folio 2514 en fecha 29.10.2009 en relación con la ruta de Dinamarca se registra conversación entre Felipe y Tirantes se habla de la operación de los países nórdicos. Se registra (fol. 2575) que Tirantes comenta que la situación está muy controlada se refiere a la detención de cuatro personas en el aeropuerto.

Si bien consta documentalmente la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia de la ciudad de Copenhague (folios 4032 y ss) en dicha Sentencia no se mencione al acusado Geronimo ni a ninguna persona con la que el acusado haya mantenido conversaciones telefónicas registradas.

En relación con la prueba indiciaria, hay que hacer mención a las sentencias del Tribunal Supremo núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , que recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en esta materia, señalando los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria, y que el Tribunal no entiende concurrente en relación a la operación de Dinamarca.

SEGUNDO. En primer lugar precisar que no ha sido objeto de controversia en este caso la validez de las intervenciones telefónicas, cuya nulidad se argumentó en esta causa cuando se celebró respecto de otros acusados, remitiéndonos al efecto a la Sentencia de este Tribunal de fecha 22 de enero de 2015 , confirmada por STS de fecha 6 de mayo de 2016 .

Los hechos descritos en el relato fáctico de esta Sentencia han quedado acreditados por las pruebas que se han practicado en el curso del acto de juicio oral , testifical de los agentes de la Policía Nacional y de la Guardia Civil, más la documental que las partes dieron por reproducida en el plenario, en particular la trascripción de las intervenciones telefónicas efectuadas con la intervención de los peritos traductores del idioma pastún, urdú y punjabi, no impugnadas por la defensa.

Se considera la autoría intelectual mediata del acusado Geronimo (alias Tirantes ), ya que éste, directamente y por sí mismo, organizó los trámites necesarios para la operación de traslado, introducción y recepción de la droga de Pakistán a Portugal.

Como elementos de prueba incriminatorios para el acusado, en primer lugar, hay que mencionar el contenido de las conversaciones telefónicas que, debidamente traducidas literalmente del pastún, urdu al español por los peritos traductores, obran en los autos y que fueron ratificadas por los agentes de policía en el acto del juicio oral, concretamente el de las conversaciones registradas a través del número de teléfono NUM004 del que era usuario el acusado Geronimo y que éste llevaba en su poder en el momento de su detención.

Así de las conversaciones intervenidas se desprende que el acusado, en relación con la operación de Portugal, habló con otras personas imputadas desde su teléfono móvil y en ellas el acusado: se compromete a coger el dinero, da su aprobación a la mercancía y dice que ha llegado a la persona encargada de su recepción posterior. Destacamos por su relevancia las siguientes: .- conversación entre ' Tirantes ' y Maximino (folio 3042): 'Y ellos han recibido la correspondiente carta de que la persona ha recibido la mercancía'. Después, en el mismo folio: 'la mercancía ha llegado sana y salva y la persona la ha recibido'. Al folio 3043 se lee en conversación del acusado Geronimo ( Tirantes ) con desconocido: 'siete piezas al paquete que le llama pieza...' afirma el acusado: Aquí a Oporto en respuesta a la pregunta del desconocido de: ¿el 22 donde llegó?. .- Al folio 3044 el acusado dice textualmente refiriéndose a la operación de entrega de la droga en conversación con Felipe que: 'se retrasa por el dinero'. Al folio 2215 aparece como queda el acusado para ir a recoger el dinero del envío a Camilo para el abono de las tasas aduaneras. Al folio 2796 conversación de Tirantes con Felipe 'me dais género desde Pakistán y yo le doy salida', folio 2439 conversación sobre la detención y las dudas de Felipe , o si el detenido ( Camilo ) podía haber comentado que venía más droga por la misma vía. Folio 2585 conversación relativa a los papeles del abogado en Portugal.

Hay otras conversaciones en las que el procesado una vez detenido Camilo comunica con él y le tranquiliza explicándole que la droga estaba oculta en las alfombras y que no era fácil que la policía la hallara (folio 2292), y al folio 2969 Camilo le reprocha a Tirantes que 'les podría haber delatado'.

En el extracto de las conversaciones entre Saturnino y Camilo el 19.10. 2009, 22.29 horas refiriéndose a Tirantes usuario del tel. NUM004 , que es el acusado, Geronimo , dicen: que Tirantes a dicho que llegara el jueves 22 .y que son 40 alfombras que en total contienen 7 paquetes de 425 gramos. Que ya le dirá 'cuales son de nuestro interés', refriéndose a la cantidad de alfombras.

Ello se ha de poner en relación con el informe de la Guardia civil Comandancia en Barcelona (Folio 1216 Tomo V). que se están efectuando los trámites previos a la importación de alfombras a través de Portugal, siendo el encargado de realizar los trámites aduaneros en Portugal Camilo .

Al tomo IX, folio 2211 al 2219 obra un informe de la Dirección general de la Policía y de la Guardia Civil, en el que se hace referencia al acusado Geronimo y se transcriben conversaciones telefónicas entre Geronimo Y Camilo en las que se infiere que hacen referencia al envío de dinero para los trámites aduaneros y a las paquetes que contienen las alfombras. Se citan Saturnino con Geronimo al objeto de recoger el dinero para enviar a Camilo (fol. 2215)

Se refiere una llamada de Saturnino a Geronimo (teléfono . NUM004 ) al objeto de recoger el dinero. Al fol. 2217 hay una trascripción de una llamada telefónica de Saturnino que habla con Tirantes (se trata del acusado Geronimo ) en la que también consta Camilo . En que éste interviene en la conversación con Tirantes de la que se infiere que ambos hablan de la cantidad de alfombras en las que viene la droga: 'la cosa' refiriéndose a la droga allí escondida.

Al folio 2.259 por la Comandancia de la Guardia civil, se refiere la obtención de datos inferidos de las conversaciones telefónicas de las que: Tirantes llama a su mujer para la activación de nuevo teléfono móvil nº NUM005 que se cambió.

En el extracto de conversaciones telefónicas, obrante al folio 2277 entre Saturnino y Camilo , se hace referencia a Tirantes en una conversación entre Saturnino y Camilo de la que se desprende que el acusado hizo referencia a los paquetes que contenían las alfombras y el coste de los gastos aduaneros de la importación.

Al folio 2280 Saturnino Y Camilo en conversación telefónica mantenida entre ambos, hablan sobre la documentación que precisa el envío. Al folio 2284 y siguientes se refieren al dinero necesario para la importación aduanera y hora de recogida por Camilo , se refieren al envío de los 500 euros necesarios para la tramitación de la documentación aduanera.

Al folio 2288 Saturnino y Tirantes hablan de donde tienen que ir a buscar el dinero. Al folio 2293 después de la detención de Camilo en Portugal Tirantes , que es el alias del acusado, dice que llamará a los de Pakistán y se lo explicará.

Al tomo X, folio 2451 en fecha 27/10/ 2009 en extracto de conversación de Camilo con Saturnino / Tirantes en relación a que éste pide 500 euros.

Tirantes llama a Maximino (F. 2578) y le dice que le han dicho que la mercancía llegó bien...; pide el certificado del encargo. Al folio 2582 Felipe comenta a Tirantes que todo ha salido bien pese a la investigación.

Al folio 2969 en relación con la operación de Portugal en conversación registrada en 29/11/2009 entre Tirantes / Camilo hace referencia a que todavía no tienen el dinero. Al folio 3067 y ss. la policía portuguesa emite informe sobre la detención de Camilo y María Consuelo como presuntos receptores de las sustancias estupefacientes.

Por tanto, de lo actuado resulta acreditado que Geronimo (alias Tirantes ) tenía el conocimiento y constancia de lo que se trataba el envío de referencia y que daba a Camilo las instrucciones referentes a los envíos de droga así como los trámites a efectuar en Portugal.

El contenido de las conversaciones telefónicas consta en los autos y toda la información resultante ha sido corroborada en el acto de juicio oral por el inspector jefe (jefe del Grupo III de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía) y por los distintos funcionarios policiales que las escucharon. Explicaron los agentes que las mismas se habían producido en presencia siempre de un agente y que a veces se traducía directamente lo escuchado, y en otros casos la traducción la efectuaban los traductores en base a las grabaciones que les facilitaban los agentes. Los traductores pertenecen a una empresa especializada para traducciones judiciales.

Pese a las alegaciones de la defensa sobre la falta de prueba de la autoría, en el sentido de cuestionar que el Tirantes que aparece en las transcripciones de las escuchas telefónicas sea el acusado, entiende el Tribunal que ese dato no puede cuestionarse, ya que el número de teléfono intervenido es el NUM004 , que es precisamente el teléfono que le fue intervenido en el momento de su detención (folios 3181 y ss), lo que confirma el dato reseñado en los atestados policiales en el sentido de que el usuario habitual de ese teléfono intervenido era el procesado.

El contenido de las conversaciones extractadas es muy revelador, y evidencia claramente la implicación de Geronimo en la operación de envío de heroína a Portugal escondida en el interior de algunas alfombras.

No hay, por tanto, ninguna duda de que estos hechos han quedado acreditados. Consta en autos, folios 2222 y ss, la documentación de las autoridades portuguesas, debidamente traducida a los folios 3454 a 3459, que permiten reputar acreditado que Camilo fue condenado por delito contra la salud pública a pena de ocho años y seis meses de prisión por Sentencia de fecha 7 de junio de 2010 dictada por el Tribunal colegiado de la Sala segunda del Juzgado de Instrucción de Maia en el marco del procedimiento de acusación del Ministerio público de Maia con expediente NUIPC 463/2009.9 JELSB. Dicha sentencia ha devenido firme. Y las restantes circunstancias previas que se consignan en dicha resolución y que se han incorporado al relato de hechos probados en el sentido de que el día 22 de octubre de 2009 Camilo , acompañado de María Consuelo , se desplazó al Aeropuerto de Francisco Sa Carneiro, en Maia, para hacerse cargo de la mercancía una vez concluidos los trámites aduaneros y que el 23 de octubre de 2009 la policía portuguesa retuvo la mercancía de Camilo para su examen, dejándole en libertad, ante las dificultades de las autoridades portuguesas para hallar la droga. Y que la detención se produjo finalmente el día 24 de octubre de 2009 al lograr detectar en el interior de cinco de las cuarenta y nueve alfombras, un total de 14,637 kilos brutos de heroína, con un peso neto de 12,694 kilos.

Los indicios de la participación del procesado en esta operación de tráfico de heroína, son plurales y a su vez han sido plenamente acreditados, concurriendo pues los presupuestos necesarios para entender desvirtuada la presunción de inocencia de Geronimo , en el sentido recogido en la doctrina constitucional , resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: 'La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

En efecto, desde el punto de vista formal cabe relacionar los hechos base, plenamente acreditados a través de declaraciones directas de los distintos agentes policiales actuantes, que sirven de fundamento a la deducción o inferencia, y partiendo de estos datos objetivos razonar como se ha llegado a la convicción sobre la participación de dicho acusado en la operación de tráfico de drogas que fue organizada para el traslado de las substancias intervenidas desde Pakistán hasta Portugal.

Desde el punto de vista material, es clara la concurrencia de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, que se refuerzan por su pluralidad.

El hecho de que Geronimo no haya dado explicación lógica de por qué se puso en contacto telefónico con las personas destacadas en Portugal, ya que no declaró en el plenario, supone que rehúsa dar explicación alguna alternativa. Las referidas llamadas telefónicas indican inequívocamente la implicación y conocimiento de los preparativos de la operación de tráfico de drogas, así como el hecho de que el acusado estuviera en contacto con el receptor de las alfombras, siendo la explicación más lógica que estaba al tanto de la droga escondida en dichas alfombras.

Reiterar que en el momento de llevarse a cabo la detención de Geronimo tenía en su poder un teléfono móvil con el que se realizaron las conversaciones obrantes en las actuaciones (folios 3013 a 3056), lo que avala la identificación policial que vinculaba al procesado como usuario habitual de ese teléfono, pese a las dificultades de la labor policial precisamente porque los que se dedican al tráfico ilícito de sustancias, suelen cambiar con frecuencia de móvil, precisamente para evitar que se intercepten sus comunicaciones. En esta línea debe entenderse la conversación obrante al folio 2259 en que Tirantes comunica que activa una nueva línea. Además en el plenario al interrogar a los agentes sobre cómo efectuaron la identificación aludieron a que en una vigilancia, volviendo del aeropuerto, habían llegado a parar el vehículo e identificarlo, y este dato de la detención policial aparece además en una de las conversaciones telefónicas intervenidas (folio 2575). No alberga pues el Tribunal duda alguna de que el identificado en las transcripciones como Tirantes es el procesado.

Si bien cada uno de estos indicios analizados individualmente puede ser insuficiente para obtener una convicción sólida sobre la participación del procesado en la operación de tráfico de heroína realizada para introducir en Portugal, no lo es en su conjunto ya que sus actos son claramente demostrativos de que el acusado tenían perfecto conocimiento del contenido de las alfombras. Y así lo avala que en la sentencia dictada por el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE MAIA consta que Camilo es autor material de un delito de tráfico por ser receptor del envío compuesto por siete bultos de plástico blancos con 49 alfombras, mercancía correspondiente a la respectiva carta de porte. Asímismo se constata que en el interior de cinco de las citadas alfombras se encontraba en recipientes de plástico la heroína con un peso total bruto de 14,637 kilogramos, peso neto de 12,694 kilogramos (fol. 4132). El acusado Camilo fue el destinatario del envío y sabía que en las alfombras se contenía heroína.

En definitiva, sobre la base de toda la prueba practicada, entiende el Tribunal acreditado que el acusado previo y mutuo acuerdo dispuso junto con otros (no encausados aquí) de una importante cantidad de sustancia estupefaciente que sería transportada, cuyo destino era la distribución a terceros y que se vio frustrada por la operación policial y judicial que obra en autos.

TERCERO. Respecto a la agravante de cantidad de notoria importancia.- En el presente caso, debe ser aplicado el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369 del Código Penal . Se trata de delitos contra la salud pública, en su modalidad de promoción, favorecimiento, facilitación y tráfico de heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, al sobrepasar con creces la sustancia incautada los 300.- gramos establecidos por la jurisprudencia a raíz del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001.

Respecto de la autoría.- Respecto al sujeto activo en esta modalidad delictiva, la Sentencia del Tribunal Supremo Número 752/13, de 16-10-2013 , recuerda que es voluntad del legislador incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asuman, pues la suma de todas las actividades permiten la realización de operaciones complejas (como la enjuiciada). Añade la S.T.S. Número 734/13, de 9-10-2013 , que la jurisprudencia declara con reiteración que las conductas tendentes al aprovisionamiento de una gran cantidad de droga para su posterior difusión a terceros, integran ya la autoría, pues este delito contiene un concepto expansivo de autor, consecuencia de la redacción tan abierta de sus verbos nucleares (promover, favorecer, facilitar), no tipificándose como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo.

CUARTO. En relación con el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1.b del código penal , delito por el que es acusado por el Ministerio público el acusado Geronimo , hay que decir que la reforma del Código Penal operada en 2010 en materia de criminalidad organizada fue la incorporación de los delitos de organizaciones y grupos criminales ( artículos 570 bis , 570 ter 1.b), pero esta Ley orgánica entró en vigor a los seis meses de su publicación que fue en «BOE» núm. 152, de 23 de junio de 2010, es decir, que los hechos constatados en la relación fáctica de la sentencia son del año 2009, concretamente de septiembre y de noviembre de dicho año, razón por la que cuando tuvieron lugar no estaba vigente dicha ley y, en consecuencia, tampoco dicho articulo que define lo que se debe entender por grupo criminal. La petición del Ministerio Fiscal debe ser desestimada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal

En cuanto a la absolución de Pedro Miguel preconizada por la defensa de Geronimo argumentando que los indicios existentes son similares en ambos casos y que Pedro Miguel fue absuelto, lo cierto es que de la lectura de la St. anterior de este Tribunal resulta que su absolución vino determinada por las dudas del Tribunal sobre que si su identificación fuera correcta y estas dudas no despejadas suficientemente impidieron vincularle al contenido de las intervenciones telefónicas obrantes en autos- No es el caso de Geronimo puesto que el mismo si se entiende plenamente identificado en esta causa por las razones ya expuestas.

QUINTO. Individualización de la pena.- En relación con la individualización judicial de la pena a imponer al acusado Geronimo , teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, que hace que se deba apreciar el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5 del Código Penal , no discutido por la defensa, teniendo en cuenta además los motivos de prevención general y especial, de acuerdo con los artículos 368 , 369.1.5 y 66.1 del Código Penal aplicable según redacción de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser la norma más favorable, imponemos a Geronimo la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que se impone en la mitad del grado superior de la pena prevista legalmente Y MULTA del duplo de la cantidad en que fue valorada la droga intervenida de peso neto 12,694 kilogramos, no pudiendo sobrepasar la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal. El cómputo para la valoración de la droga intervenida en el mercado ilícito se ha efectuado de conformidad diligencia de valoración efectuada por la Oficina Centro Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

No se estima aplicable el artículo 369 bis pese a la intervención de varios en la operación de tráfico de droga reseñada ya que no se entiende suficientemente acreditada la existencia de una organización criminal dotada de cierta estructura. No se acepta la pertenencia del acusado a un grupo criminal por no estar vigente la LO 5/2010 de 22 de junio en el momento de los hechos que es la norma penal que lo define.

Se acuerda el decomiso del teléfono móvil intervenido al acusado.

SEXTO. Atendido que eran dos los ilícitos imputados y que el pronunciamiento es parcialmente absolutorio, se imponen la mitad de las costas al acusado Geronimo , de acuerdo con los artículos 239 y 240 de Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede

Fallo

C O N D E N A MOS a Geronimo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la pena de MULTA de 1.500.000 - € y a la mitad de las costas generadas en este proceso.

ABSOLVEMOS al acusado Geronimo del delito de pertenencia a grupo criminal, con declaración del 50% de las costas de oficio.

Procede dar al móvil incautado, el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, preparándolo mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo forman.