Sentencia Penal Nº 625/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1673/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC ATP

37050100

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0207008

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1673/2016 RAF

Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Juicio de Faltas 510/2015

Apelante: D./Dña. Pedro Francisco

Letrado D./Dña. DANIEL ALEJANDRO VARELA PEREZ

Apelado: D./Dña. Custodia

Letrado D./Dña. EDUARDO GOMEZ CUADRADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN JUICIO DE FALTAS: RAF 1673/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 26 DE MADRID

JUICIO DE FALTAS: 510/15

SENTENCIA Nº 625/16

ILMO. SR. MAGISTRADO- PRESIDENTE DE LA SECCIÓN XVI D. MIGUEL HIDALGO ABIA

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis

Visto por D. MIGUEL HIDALGO ABIA, Magistrado de ésta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal Unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 1673/16 contra la sentencia de fecha 30-6-2016 , dictada por la Sra. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, en el Juicio de Faltas nº 510/15, interpuesto por Pedro Francisco . Siendo parte apelada Custodia

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 30-6-2016 , cuya parte dispositiva establece:

'FALLO:QUE DEBO ABSOLVER A Custodia Feliciano DE LA FALTA QUE SE LE IMPUTABA. Las costas se declaran de oficio.'

SEGUNDO.-Notificada esta sentencia a las partes por Pedro Francisco , se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba.

Del escrito de formalización se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes perjudicadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Siendo impugnado por el letrado don Eduardo Gómez Cuadrado, en defensa de Custodia .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

Se sustituyen los de la sentencia recurrida por los siguientes: A mediodía del 23-11-2014, con ocasión de que diversas personas, algunas integrantes de la asociación 'Projusticia', se encontraban manifestando por cuestiones relativas a la violencia de género y contra la actividad jurisdiccional relacionada con la protección de las víctimas de tal violencia, por parte de Raimundo se coloca una pegativa de color roja y blanca, simulando una señal de stop, con el lema en su interior de 'STOP FEMINAZIS', en un semáforo de la Plaza de Cánovas del Castillo de esta capital.

Tal manifestación y la colocación de la pegatina produce indignación a Custodia quien se dirige y se encara con el citado Raimundo y con su acompañante Mario , diciéndoles que ella era una mujer y que ellos eran unos cerdos y unos imbéciles. Poniéndoles de manifiesto el desprecio que le merecían.

Se produce a continuación una situación de discusión verbal, en el curso de la cual y con reiteración los varones indicados le dicen que es una feminazi y una ignorante, llegando a preguntarle que te has creído y porque hayas nacido con chocho te crees con derecho a todo.

Expresiones que, a su vez, motivan que ella les llame machistas y que son gais. Se reproduce por parte de ellos las expresiones de ignorante y que estaban hartos de gentes como ella.

En un momento dado, uno de ellos toca el hombro de Custodia , sin mayor intención que la de recabar su atención y que le escuchen, lo que la lleva a ella a decir que no le toque que llama a la Policía, invitándoles ellos a que lo hiciera, pues habían estado grabando todo con un móvil, diciéndole que tenía todas las de perder, que la iban a denunciar, que la iban a dar una lección que la haría aprender y bajar los humos.

Poco después hizo acto de presencia la Policía que habló con los tres referenciados quienes expresaron su propósito de denunciarse recíprocamente. Procediendo a su identificación, así como a la de Camino y de Pedro Francisco como testigos. Estando el último como participante en la manifestación, presenció los hechos referenciados sin que interviniera propiamente en la discusión verbal y sin que al mismo dirigiera a Custodia insulto de clase alguno.

Fundamentos

PRIMERO.-Se encuentra esta Audiencia con la problemática de tener que hacer frente a unos recursos interpuestos contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el jueza quo, ha errado en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobre posición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

SEGUNDO.-Hechas las precisiones doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, de carácter constitucional, esta Audiencia, tras el visionado de la sesión de juicio y, muy particularmente, del visionado de la grabación de los hechos aportada por el propio denunciante-apelante, estima que el pronunciamiento absolutorio es ajustado a derecho y absolutamente procedente, de un lado, porque los hechos, al tiempo de ocurrir, a los sumo serían constitutivos de una falta de injurias leves que ha resultado despenalizada por la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, pues solo contempla el delito de injurias graves, no cabiendo dar tal catalogación a los insultos cruzados que se recogen en el epígrafe de hechos probados, pues no se dan los presupuestos que exige el artículo 208 para considerar graves las injurias. Modificación legal que ha despenalizado las injurias leves, a excepción de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173, relativo a las personas a las que se refiere el apartado 2 de tal precepto.

De otro lado, la absolución es procedente porque, conforme dispone el artículo 215, nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de la querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Condición de ofendido que no tiene el querellante-apelante, pues, estando al lado de las personas que discutían y se intercambiaban insultos y desconsideraciones, no tuvo intervención y no le dirigió Custodia a él insulto de clase alguno.

Es de significar que por los mismos hechos enjuiciados formuló denuncia Raimundo , la cual es prácticamente copia de la querella objeto de este procedimiento. Dando lugar al Juicio de Faltas 442/2015 del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, que fue archivado por auto de 10-12-2015 por estimar, como antes se indicó, que la Ley Orgánica 1/2015 despenalizó las conductas objeto de tal procedimiento (folios 42 a 47), que son, ya se dijo, las que aquí se enjuician.

TERCERO.-Por lo expresado procede desestimar las apelaciones y confirmar la sentencia impugnada con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al instrumentalizar a la Justicia para formular una querella por injurias no siendo él parte ofendida.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco , y

CONFIRMOla sentencia de fecha 30-6-2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 510/15. Ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada al referido apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.