Sentencia Penal Nº 625/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 45/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO nº 45/2022

PROCEDENCIA:JUZGADO PENAL 7 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 263/2021

SENTENCIA nº

Ilmos . Sres. :

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL .Presidente

Dª. MERCEDES OTERO ABRODOS.

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a 26 de septiembre de 2022 .

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación 45/2022 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 263/2021 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de deslealtad profesional y de falsedad documental contra el SR. Onesimo representado por la Procuradora Sra. María Soles Suso y defendido por la Letrada Sra.Rafaela Ortiz Carrillo y sosteniendo la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular Pedro representado por el Procurador Sr. Uriel Pesqueira Puyol y asistido del Letrado Sr. Francisco Javier Zayas Sanza

Es parte apelante el Sr. Onesimo y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1 de diciembre de 2021 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que condeno a Onesimo , como autor responsable de:

-de un delito de falsedad en público de los arts. 390.1.2 en relación con el art 392 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del C.P., a la pena de 4 meses de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado y cualesquiera otras análogas por 1 año, y 4 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago del art 53 del C.P.

-un delito de deslealtad profesional regulado en el art 467.2 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del C.P., a la pena de 8 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado y cualesquiera otras análogas por 1 año

Todo ello con las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación .

Onesimo indemnizará a Pedro en la suma de 3000 euros por el daño moral producido.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Onesimo se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando el Ministerio Fiscal y la Acusación Fiscal interesando ambos la desestimación del recurso. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones,una vez repartidas, a esta Sala para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos visto para Sentencia.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales correspondientes , designando como ponente a Dª.Aurora Figueras Izquierdo .

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que es del tenor literal siguiente:

' Onesimo, abogado en ejercicio con número de colegiado NUM000 del Ilustre Colegio de Abogados de Terrassa, en el mes de abril de 2013 con Pedro y dos de sus tres hermanos el encargo de iniciar el correspondiente procedimiento judicial de incapacitación de su madre Teodora. A tal efecto, solicitó a Pedro además de diversa documentación, una provisión de fondos de 900 euros, que le fue entregado mediante ingreso cuenta corriente que aquél tenía en el Banco Sabadell (n° NUM001) el día 3 de mayo de 2013 y Teofilo también le entregó 100 euros en efectivo.

Onesimo, pese a disponer de la documentación y de la provisión de fondos, desatendió las instrucciones, recibidas y en ningún momento inició el procedimiento de incapacitación ni informó de ello; pasado el tiempo Onesimo le manifestó haber iniciado el procedimiento y le entregó un documento, que había sido confeccionado por él mismo o por una persona a su ruego y, que aparentaba ser la copia notificada al procurador Ildefonso Lago Pérez , en que aparecía el nombre del Magistrado Carlos Nieto Delgado, fechado el 3 de septiembre de 2013, por el que acordaba admitir a trámite la demanda de incapacitación en el Juzgado de Barcelona presentada por el procurador Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de Pedro para la incapacitación de Teodora en el que se recogía el domicilio de la presunta incapaz en la localidad de Badalona, cuando el auténtico era de fecha de 10 de octubre de 2016 a nombre de Camila. a nombre del mismo Magistrado si bien en los Juzgados de LÂ?Hospitalet de Llobregat

En los meses sucesivos el Sr. Pedro extrañado por la tardanza del procedimiento, contactó con Onesimo en numerosas ocasiones para interesarse por la tramitación del procedimiento, por vía telefónica, por correo electrónico del abogado bocos.torrescater.org o a través de la aplicación whatsapp sin obtener respuesta certera más allá de diversas excusas, en las que insistía en la necesidad de solucionar la incapacitación con la problemática de convivencia con el hermano menor Bienvenido.

Que ante la insistencia de Pedro, en noviembre de 2013, Onesimo le citó junto con su madre en la Ciutat de la Justicia de Barcelona, que vino acompañada además por su cuidadora, Gregoria, a fin de que ésta fuese examinada por el médico forense y explorada judicialmente, y una vez allí Onesimo le comunicó a Pedro que no se podían verificar dichos trámites por una huelga de funcionarios.

En los días siguientes Pedro nuevamente preguntó en reiteradas ocasiones sobre el estado del procedimiento, y le llegó a afirmar que ya disponía de la sentencia y le daba varias excusas, hasta que finalmente Pedro tras contactar telefónicamente con el despacho del procurador , que aparecía en el auto de admisión de la demanda que Onesimo le facilitado y además con el Juzgado de instancia n° 56 de Barcelona, donde Onesimo le hizo manifestación que se seguía el procedimiento de incapacitación, pudo constatar que la demanda de incapacidad no había sido presentada.

Finalmente, el día 8 de julio de 2014 Onesimo , mediante transferencia bancaria, recibió Pedro 1000 euros, por la suma que le había entregado en concepto de provisión de fondos .

Y tras ello, Pedro tuvo que contratar otro abogado, Eleuterio para la tramitación del procedimiento de incapacitación de su madre, presentándose la demanda ante el Juzgado de Primera instancia n° 7 de Badalona el día 3 de septiembre de 2014, dando lugar a la tramitación del procedimiento de incapacidad 1420/2014 en el que recayó sentencia en fecha 8 de junio de 2015, en la que se declaraba la incapacidad total de Teodora.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente los siguientes motivos:

1.Error en la apreciación de la prueba

2.Indebida aplicación de los artículos 467.2, 390.1.2 en relación con el art. 392CP.

3.Vulneracion de la presunción de inocencia

4.Infracción de los artículos 66.2º y 62 del CP y art. 120.2 CE.

5.Capacidad económica del acusado.

SEGUNDO.-Respecto a la alegación de error en la valoración de la prueba alega:

Con carácter previo al examen de este motivo del recurso hemos de recodar que compete a la Magistrada de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Examinaremos los distintos puntos expuestos por la recurrente relativos al error en la valoración de la prueba por el orden seguido por la parte recurrente .

A/ -Refiere el recurrente que no se ha tenido en cuenta que no sólo el Sr. Pedro era el cliente sino también sus hermanos, siendo sólo el primero el que interpone la denuncia

Que los hermanos del Sr. Pedro estaban enfadados con éste porque quería ser el tutor de su madre mientras los hermanos no querían que fuera él y por ello el Sr. Teofilo, le había dicho que no interpusieran la demanda de incapacitación (según declaró Teofilo en plenario) , y prueba de ello es que una vez tramitado el proceso de incapacitación ante los Juzgados de Badalona a instancia sólo del Sr. Pedro y nombrado éste tutor dos

de sus hermanos presentaron recurso a su nombramiento (según declaró el abogado que se encargó del proceso de incapacitación) y además la madre está en un geriátrico que no es lo que alegaba el denunciante que refirió que la finalidad de la incapacitación era mantener a su madre en casa .

Luego si uno de los hermanos dice al Sr. Pedro que no interponga la demanda el abogado no está desatendiendo el encargo profesional.

-El Ministerio Fiscal se opone. Alega que de la prueba practicada el único responsable del procedimiento ha sido Pedro (denunciante) siendo la actitud de sus hermanos de dejación , Pedro pagó la provisión de fondos , mantuvo todas las conversaciones con el letrado, con las asistentas , con los vecinos ante las quejas de estos por el impago de la comunidad o el seguro (al no poder hacer las gestiones por no ser el tutor de su madre ).No hay ninguna conversación, correo o prueba de que el resto de hermanos del Sr. Pedro contrataran los servicios del letrado denunciado. Ello queda reafirmado porque posteriormente con otro letrado Pedro , también solo, interpone demanda de incapacitación .

-La Acusación particular alega que de la declaración del Sr. Teofilo se constata que no sabía nada del procedimiento.

-Este Tribunal del examen del acervo probatorio y del visionado del acto de juicio constata que no hay ni una sola prueba que evidencie que los hermanos del Sr. Pedro también contrataron al acusado.

Las alegaciones del recurrente mezcla los motivos para infundir error pues con independencia de las controversias entre los hermanos para la incapacitación , no se acredita que ninguno cuidara de la madre ni de que la intención de éstos fuera que ingresara en un geriátrico o que siguiera en casa con Bienvenido siendo eso ultimo lo que infundía miedo , justificado por el trastorno mental que padece Bienvenido , y si la cuestión era que no querían que fuera designado tutor Pedro de ello tampoco se deduce que fueran clientes del letrado acusado, lo que nunca se acreditó y que era lo que servía de excusa al acusado para justificar su inacción profesional.

A partir de f. 11 y ss obran los mensajes enviados por el denunciante al Sr. Onesimo (acusado ) en que le hace partícipe de los problemas con su hermano Bienvenido que convive con su madre pero que contrariamente a cuidarla da problemas dado el estado psíquico del mismo . Bienvenido no iba a las visitas psiquiátricas que tenía señaladas , requiriendo de un ingreso hospitalario, y Pedro apremia al acusado para el procedimiento de incapacitación dada la situación de su madre , así como los problemas con la comunidad , y requiriendo información al letrado acusado sobre la marcha del procedimiento.

La provisión de fondos para el procedimiento fue entregada por el Sr. Pedro y a él se la devolvió el acusado tras no haber efectuado ninguna gestión desde abril de 2013 a julio de 2014, ni siquiera la presentación de la demanda..

En consecuencia , de todo lo expuesto decae el motivo dado por el recurrente pues el encargo profesional le fue realizado exclusivamente por el Sr. Pedro (denunciante)

B/-Alega el recurrente qo ha quedado acreditado que el proceso de incapacitación de la madre de los hermanos Pedro Teofilo Bienvenido fuera urgente pues se ocupaban de la misma cuidadoras y sus propios hijos . La madre se encentra ingresada en una residencia geriátrica, por lo que el Sr. Pedro ha hecho justo lo contrario a lo que decía(que solicitaba la incapacitación de su madre para que siguiera en su domicilio y no en una residencia) y lo mismo que querían sus hermanos , es decir , el ingreso geriátrico por lo que lo único que movía la voluntad del Sr. Pedro era económica lo que queda corroborado por el hechos de que ha vendido todo el patrimonio. Es decir, no necesitaba el denunciante instar un proceso de incapacitación de su madre para ingresarla en una residencia geriátrica cuanto todos los hermanos querían el ingreso.Queda claro que lo que quería era gestionar el patrimonio de su madre.

-El Ministerio Fiscal se opone pues el proceso de incapacitación era urgente no sólo presentando la madre un cuadro de Alzheimer avanzado, infarto cerebral, hipertensión , diabetes y otros padecimientos requiriendo de silla de ruedas para deambular con un deterioro cognitivo grave sino por convivir en el mismo domicilio con su hijo hijo Bienvenido que presenta un trastorno mental grave que ha precisado en ocasiones de internamientos psiquiátricos no voluntarios .

-La Acusación particular alega que la madre requería de cuidados por tercera personas las 24 horas del día por lo que sí existía urgencia porque además tras morir el esposo de ésta pasó a convivir su hijo Bienvenido con problemas mentales lo que dificultaba el cuidado de las cuidadoras a la anciana por el miedo que le tenían.

-Este Tribunal llega a igual convicción que la resolución recurrida pues no queda desvirtuado el estado de la anciana y la convivencia imposible con su hijo Bienvenido como lo acreditan los correos y whatsapps de Pedro al letrado para insistir en el estado de la demanda de incapacitación dada la urgencia de la situación .

C/-Según el recurrente tampoco ha quedado acreditado que el acusado citara al Sr. Pedro y a su madre en la Ciudad de la Justícia para ningún reconocimiento basándose la sentencia en la declaración del denunciante y la cuidadora pero el primero se contradijo y la segunda es cuñada del denunciante .Así , Pedro en instrucción dijo que el abogado los hizo esperar en una sala y en plenario que se quedó en la puerta en la zona de control .En cuanto a la cuidadora , Sra. Gregoria confirmo que el denunciante le había comentado que no dijera que era medio hermana de una pareja sentimental del Sr. Pedro y no aunque en instrucción no recordaba el periodo en que había trabajado en plenario refirió que desde el 2013 hasta 1 de abril de 2015, además de referir también , contradiciéndose , que no conocía al denunciante.

-El Ministerio Fiscal se opone a las alegaciones de la parte recurrente pues la juzgadora ya aclaró la credibilidad del testimonio de la cuidadora, pero es que además las versiones de la misma y del denunciante vienen corroboradas por los correos electrónicos con el acusado (f. 45 y 48) y que éste según uno de los correos el acusado entró sólo y en el otro correo el acusado le comenta al denunciante que 'te llamare cuando tenga fecha para el reconocimiento médico de tu madre ' Todo ello ante los Juzgados de Barcelona que eran incompetentes dado que Badalona era el domicilio de la incapaz

-La Acusación Particular efectúa iguales alegaciones que el Ministerio Fiscal

-Este Tribunal considera suficientemente acreditado que la cuidadora y el acusado acudieron a los Juzgador de Barcelona por citación del letrado acusado, que fue una táctica dilatoria del acusado que no había presentado la demanda en Badalona y tampoco podía en Barcelona por ser ésta incompetente , pues si no hubiese sido como depusieron los testigos cuando en el correo electrónico el denunciante le pregunta cómo fue al acusado habría contestado algo pero no lo hizo aunque tres meses después , para aún mantener a su cliente en el error le refirió de una posible futura visita a su madre por el forense.

Validez de los correos que ha recogido la fundamentación de la resolución recurrida y que en esta alzada y recurren igual que con la grabación de CD, y que a continuación de este apartado se razonará esta validez de los mismos.

Grabación de la conversación mantenida entre el acusado y el denunciante que avala totalmente la versión del segundo .En la misma reconoce el acusado no haber actuado correctamente estar en un problema y que como solución hay dos vías , pechar con su responsabilidad o que el denunciante le permita rápidamente interponer la demanda .Reconoce el acusado haber actuado mal y para no reiterar las numerosas justificaciones dadas al acusado para seguir engañándole en esta conversación refiere que le asustaba un poco la reacción de los hermanos del denunciante , sin que los reconozca como clientes y vuelve a utilizar una táctica dilatoria , el volver a hablar con ellos,pues no acredita nunca esas posibles conversaciones Reconoce al acusado haberle hecho una putada al denunciante, siendo también relativa a q los hermanos del Sr. Pedro había hecho nada por su madre

D/-Alega el recurrente que respecto a la conversación grabada en CD unido a las actuaciones fue impugnada por esta parte pues no consta la fecha de su grabación , no habiendo certeza de que no haya sido manipulada , ni quién la grabó ni con qué material , diciendo en 2018 la acusación particular que carecía de copia en cambio en 2019 aportó un lápiz de memoria con la misma grabación . Esta defensa duda que no haya sido manipulada, que sea auténtica y estando rota la cadena de custodia pues cuando se dio traslado a esta parte para evacuar el escrito de defensa no estaba incorporado en las actuaciones y más tarde se encontró en el armario del Juzgado y también la acusación particular (f. 676 ) refiere que no está en la causa .De todas formas esta parte no reconoce el contenido de la conversación grabada que se contiene en el CD al no haber sido incorporada al juicio con todas las garantías .

-El Ministerio Fiscal se opone argumentando que efectúa el recurrente una exposición un tanto caótica para cuestionar la cadena de custodia del CD a lo que la Juzgadora a quo da exhaustiva y razonada respuesta , lo cierto es que el acusado tuvo traslado del CD en febrero de 2015 sin que efectuase manifestación alguna.La STS 777/2021 de 14 de octubre viene a establecer 'que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afecta a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ' y en este caso el acusad en plenario sí reconoció que fue grabado en que la conversación y se reconoció en ella, siendo , además que se comprobó que la voz del acusado era la de la grabación.

-La Acusación particular atiende a la STS 336/2019 de 17 de julio que establece que 'si ha habido una manipulación debe demostrarse en base a datos obetivables e irrefutables ' y la mera impugnación de la defesa como ha ocurrido en el supuesto sometido a esta alzada y no es suficiente para enervar la autenticidad de la misma.

-Este Tribunal la audiencia de la grabación de la conversación y del visionado del acto de juicio reconoce en la primera al acusado, amén de no haberse aportado prueba pericial de su impugnación y en relación a las alegaciones emitidas por el recurrente en relación a la cadena de custodia se trata de una cuestión a la que la resolución recurrida recoge una cumplida y exhaustiva explicación del íter procedimental sufrido por las mismas y aunque se pusieron a disposición del acusado en el año 2015 ni fueron impugnadas en la fase de instrucción ni se ha aportado prueba pericial en relación a las mismas en todo el procedimiento.

Asimismo, el contenido de las mismas no hace más que reiterar lo recogido en los correos electrónicos y whatsapps enviados entre el acusado y el denunciante , así como una prueba de reconocimiento de su inacción profesional a pesar de ser conocedor de la rapidez que el asunto requería.

E/-También argumenta el recurrente que la sentencia recurrida se basa en los mensajes de whatssaps y mails aportados por el denunciante pero esta parte (el acusado ) niega haberlos enviado así como también niega haber enviado el documento de admisión a trámite de la demanda. Tribunal Supremo en su Sentencia 499/2019 de 23 de octubre recoge que la impugnación de la autenticidad de tales mensajes cuando sean aportadas a la causa mediante archivos de impresión descarga la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria(en este caso el denunciante) , siendo indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el origen de la comunicación , la identidad de los interlocutores , en fin , la integridad de su contenido.

Dada su fácil manipulación fue la defensa la que aportó informe de autenticidad /procedencia y /o posible manipulación de correos electrónicos realizada por el Perito Ingeniero Técnico Industrial Sr. Genaro cuya conclusión es que no constan las cabeceras de internet en caso de dichos e-mail por lo que no se puede certificar con seguridad que éstos han sido enviados y recibidos entre las cuentas examinadas ni que el contenido de los mismos sea real y atribuible a sus titulares .

-El Ministerio Fiscal respecto a la nulidad de los correos electrónicos y whatsapp entre las partes que el denunciante aportó con la demanda refiere que no puede prosperar .Así el perito aportado por la defensa del acusado reconoció que para poder realizar con seriedad la misma debería haber dispuesto del ordenador de uno de los interlocutores y el acusado no se lo facilitó y sin eso no se puede acreditar que una persona distinta al acusado los hubiese remitido , y por otra parte el acusado pese a negar ser su emisor reconoció algunas de las cuestiones que se trataban en los mismos tales como el estado deplorable de la vivienda, los problemas con el hermano Bienvenido, con las cuidadoras , con la comunidad de vecinos o la realidad del viaje del acusado a China , y también en la conversación grabada de julio se daba por enterad el acusado de todos esos temas , y ello sólo prueba que los correos fueron enviados por el acusado.

-La Acusación Particular alega respecto a los whatsapps y correos electrónicos que la impugnación también debe basarse en indicios o sospechas de manipulación no una mera impugnación formal como la que sostiene la defensa del Sr. Onesimo.La pericial del SR. Genaro (aportado por la defensa) que al declarar refirió que al no haber tenido acceso al ordenador de ninguna de las partes no pudo comprobar si han sido objeto de hackeo o acceso ilegítimo.

-Este Tribunal considera que la pericial aportada por la defensa , tal y como se realizó , no puede afirmar si están hackeads o realizados por un tercero pues ya declaró el perito autentificar el contenido de los mensajes tendría que haberse reunido con los usuarios , saber las técnicas empleadas por cada uno para recibir o enviar el email, comprobar que se hizo como ellos le han explicado previamente, comprobar la máquina y el lugar desde donde se hizo y si hace falta ir a servidores de terceros.

En consecuencia , la pericial no puede desacreditar la autenticidad de los mensajes y whatsapps por lo que el contenido de los mismos es base probatoria .

F/-Alega también el recurrente que respecto a la indemnización fijada en la sentencia no existe motivación que justifique la misma ni la cuantía. La acusación particular quiso justificar la indemnización que solicitaba en los daños morales causados por la no presentación de la demanda aportando un informe de un Centro de salud mental , sin embargo esta clínica ya la presentaba el denunciante en el año 2008 en que se separa de su esposa y continúa en 2013 que fallece su padre y le provoca una reagudización depresiva.

Por otra parte, el acusado devolvió la provisión a Pedro (denunciante) y 100€ más por las llamadas (como le exigió el denunciante), por lo que no se acredita ningún perjuicio.

-El Ministerio Fiscal refiere que el recurrente incurre en un error al atacar este pronunciamiento pues hacer referencia al estado psíquico padecido por el Sr. Pedro con anterioridad al inicio de este procedimiento de incapacitación no realizado , y es un enfoque erróneo pues la juzgadora en los daños morales irrogados al Sr. Pedro por el procedimiento no iniciado de incapacitación de su madre incluye no sólo su afectación psíquica sino el sufrimiento del mismo exteriorizado en los correos y los perjuicios para su madre lo que justificaros la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

-La Acusación particular refiere que el acusado alargó un año y cuatro meses en la que el Sr Pedro cuidó a su madre(dependiente total ) sin el apoyo de sus hermanos además de los problemas domésticos con las cuidadoras , Servicios Sociales y los problemas con la Comunidad de vecinos por lo que la consecución de la incapacitación era de necesidad imperiosa.

Respecto a un cálculo científico no procede habida la complejidad e intangibilidad del mismo, así se plasma en la STS 733/2016 de 5 de octubre , por lo que la juzgadora utiliza un criterio discrecional de manera ajustada.

-Este Tribunal considera que el recurrente incurre en un error pues no se trata de un delito patrimonial por lo que con la devolución de la fianza no ha quedado saldada la responsabilidad que en este caso lo constituye los perjuicios irrogados en este caso el daño moral por el retraso en la consecución de la incapacitación de la madre del denunciante se ocasiona por la afectación del Sr. Pedro de hacerse cargo de su madre sin ayuda por parte de ninguno de sus hermanos, su cuidado médico, de las asistentas sociales, el control de las cuidadoras y de cualquier tercero y los problemas con la Comunidad de vecinos así como el desesperado seguimiento efectuado al letrado .La cantidad de 3000€ resulta ajustada a la baja en relación a las cuantía fijadas por Tribunales por daños morales.

En consecuencia se desestima el motivo que aludía al error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Indebida aplicación de los artículos 467.2, 390.1.2 en relación al artículo 392 CP .

-Respecto al delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 CP , no se han cumplido los elementos integradores del tipo .

El acusado recibió el encargo para tramitar la incapacitación de su madre por todos los hermanos Pedro Teofilo Bienvenido pero posteriormente uno de ellos , Teofilo le dijo que no interpusiera la demanda , por lo tanto , no desatendieron el encargo profesional.

En cuanto al delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.2 con el 392 del CP-

El acusado niega haber enviado a Pedro ningún documento de admisión a trámite de la demanda de incapacitación puesto que la demanda no se había interpuesto, desconociendo el documento que ha aportado el denunciante.

-Se opone Ministerio Fiscal .Argumenta respecto al delito de falsedad documental en la confección y envío al denunciante de Auto mendaz confeccionado por el acusado (f 6 y 7) lo que quedó acreditado con la explicación dada por el procurador D. Idelfonso Lago, pues si bien nada contestó a requerimientos de esta parte si lo hizo al Colegio de Abogados afirmando que el Sr. Pedro no era cliente, que el procedimiento que constaba era efectivamente un proceso de incapacitación dirigido por el Sr. Onesimo pero con otro cliente, que el sello parece fruto de muchas copias, que la fecha del Auto no es real sino que era 10 de octubre de 2006, las partes no coinciden ni tampoco en del Magistrado que consta ya no era en el año 2013 que consta en el Auto mendaz , el sello del Colegio de procuradores está incompleto y además el procurador aportó el Auto auténtico con los datos auténticos.Ese documento mendaz causó confusión al Sr. Pedro creyendo que el procedimiento se había incoado.

En cuanto al delito de deslealtad profesional tampoco el argumento del recurrente puede prosperar pues a pesar de la patología previa padecida por el denunciante este retraso en el proceso de incapacitación de su madre le afectó dada la situación de la misma y carecer de la ayuda de sus hermanos para el cuidado de su madre .

-Se opone la Acusación Particular al considerar que no sólo no se ha probado por el acusado que sus clientes fueran todos los hermanos sino que el denunciante ha acreditado que era él solo , por las comunicaciones con el acusado , la grabación de la reunión con el letrado en julio de 2014 y los tratos con el personal que cuidaba a su madre.

Sobre el delito de falsedad documental da como justificación un posible hackeo de su ordenador lo que resulta inverosímil además de carecer de cualquier prueba periférica que apoye esta afirmación.

-Este Tribunal considera que concurren los elementos de los tipos de los delitos por los que se condena al acusado.Respecto a la falsedad documental la prueba testifical del procurador es definitiva lo que unido a que salió del correo del acusado .En cuanto a la deslealtad profesional ha quedado acreditado su total inacción profesional dilatando la explicación real de la situación a su cliente (denunciante)y causándole perjuicios también acreditados sin que el padecer una patología previa el denunciante reste valor a la angustiosa situación vivida como se ha expuesto en anteriores fundamentos.

CUARTO.-Vulneración de la presunción de inocencia

Alega el recurrente que en el acto de juicio no se practicaron pruebas de cargo suficiente para enervar la presunción inocencia del condenado

Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el íter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Se opone la Acusación Particular argumentando que la parte apelante se limita a alegar de forma retorica la vulneración de derechos pero sin especificar concretamente cuales y con qué actuación.

Este Tribunal parte de la inexistencia de error en la valoración de la prueba como ya se razonó en el correspondiente fundamento jurídico y la misma se basa sobre pruebas suficientes y lícitas , examinadas y valoradas de forma razonada y coherente sin que se haya puntualizado si se han vulnerado concretos derechos.

QUINTO.-Infracción de los artículos 66.2º y 62 del CP y art. 120.3 C por no haber motivado la individualización de las penas.

En la sentencia no se ha aplicado la atenuante del art. 21.5 CP de reparación del daño a pesar de ser solicitada.

Asimismo, dado que en la sentencia se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas se podría imponer la pena inferior en uno o dos grados.

La sentencia ha impuesto la pena sin tener en cuenta la cualificación de la atenuante y la aplicación de la atenuante de reparación del daño y lo ha hecho de forma inmotivada.

El Ministerio Fiscal se opone alegando que no puede compartir este argumento cuando la magistrada a quo se dedica en el fundamento jurídico tercero a esta cuestión , remitiéndose al mismo que suscribe.

La Acusación particular se opone a la pretensión del recurrente por considerar que la sentencia de instancia ha razonado los medios de prueba que ha utilizado para basar su decisión y evita así la arbitrariedad por lo que no ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto a la atenuante de la reparación del daño aunque el Sr. Onesimo devolvió la provisión de fondos no procede apreciar esta atenuante primero porque no fue ni solicitada en su escrito de calificación provisional ni en la conclusión cuarta ni en el redactado de hechos de la primera , no modificó su escrito en las cuestiones previas y además lo elevó a definitivas , asimismo tampoco se depositó cuantía alguna en relación con la indemnización de daños morales

Este Tribunal parte de la consideración de que para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En este sentido, en Acuerdo de fecha 12-7-2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona se estableció, con criterio orientativo, el plazo de tres años de paralización de la causa para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y de dieciocho meses para ser apreciada como simple

No refiere el recurrente que paralizaciones indebidas concurren . Del examen de las actuaciones constata este Tribunal que en la resolución de instancia se hace referencia del íter procedimental hasta 13 de junio de 2017 en que se dicta auto de apertura de juicio oral ,pero hasta la nueva apertura de juicio oral existe una serie de actuaciones tales como la providencia del 3 de octubre de 2017 en la que no se tiene por presentado el escrito de acusación particular recurrido en reforma con adhesión del Ministerio Fiscal en febrero 2018i e impugnado en julio del mismo año por el acusado estimado por Auto de esta Sección de 31 de mayo de 2019, en julio de 2019 se vuelve a presentar el escrito de acusación y no se decreta hasta el 9 de marzo de 2021 nuevo Auto de apertura de juicio oral , por lo se considera ajustado a derecho la apreciación de las dilaciones indebidas como no cualificadas , por lo que es procedente la rebaja en solo un grado.

Respecto a la no apreciación de la atenuante de reparación mostramos nuestra plena conformidad a las alegaciones efectuadas por la Acusación particular respecto a la apreciación de esta atenuante ya que no ha sido solicitada en ninguno de los momentos procesales procedentes y la devolución de la cantidad de provisión de fondos no era la cantidad de reparación del daño constituída por lo que se solicitaba por daño moral.

En consecuencia , se considera adecuado que pese a considerar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se efectúe la rebaja en un grado y no se admita la atenuante de reparación del daño, y en consecuencia la imposición de las penas acordadas.

SEXTO.-Sobre la capacidad económica del acusado

Esta parte no está de acuerdo con la cuantía de la cuota multa que se ha impuesto al acusado por cuanto es excesiva para su capacidad económica lo que se demuestra en que el acusado insta el procedimiento del que este rollo dimana con letrado y procurador de oficio, además desde que el denunciante interpuso la denuncia su vida laboral se ha visto afectada.

Corresponde a la acusación acreditar la capacidad económica del acusado.

En este supuesto no hay prueba para valorar la situación económica del acusado.

En el supuesto de que se mantenga la sentencia condenatoria se interesa se imponga la multa en su cuantía mínima.

El Ministerio Fiscal se opone a esta pretensión .Alega que a pesar de que discute la cuota no aprovecha la defensa este trámite para exponer al menos la situación económica de su defendido que le haría imposible afrontar esta cuota.

Se recuerda la línea de la Audiencia Provincial de Barcelona de establecer en una cantidad muy cercana a la de 10 € , concretamente la de 6€, como una cifra próxima al mínimo legal que es una zona muy baja, atendiendo que los límites cuantitativos establecidos en la ley van de 2€ a 400€, por lo que no requiere de expreso fundamento, quedando reservada la pena mínima para supuestos de extrema pobreza. Además, como el acusado declaró se permitía hacer viajes de gran desembolso económico como el realizado a China.

La Acusación particular también se opone a este motivo del recurso .Alega que el Tribunal Supremo en Sentencias 17/2014 de 28 de enero , 483/2012 de 7 de junio entre otras consciente de la frecuente insuficiencia de datos respecto del acusado ha ensayado una interpretación flexible del precepto de modo que podría atenderse a la acreditada situación económica del acusado, alguna circunstancia reveladora de la misma, datos relevantes puestos de manifiesto por el Juzgador o que con los datos que se ofrezcan en el procedimiento el Juzgador vislumbre que la cuantía no aparece desproporcionada .La magistrada de instancia en el presente supuesto ya pone de manifiesto que el acusado cuenta con una dilatada experiencia laboral de 20 años y existen elementos de los que se vislumbra capacidad económica tales como que posee un centro de formación denominado 'Grup Trobat' en Sant Cugat del Valles que frece cursos y talleres a empresas y particulares sobre crecimiento personal.

Del examen de la prueba este Tribunal llega a igual convicción que la de la magistrada de instancia.

En efecto, el artículo 50.5 del C.P. señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Pero con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía de la multa que haya de imponerse. ( STS 292/2018).

Ahora bien, en cuanto a la fijación de la cuota de la multa, la jurisprudencia viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal, no hace falta una especial motivación y en concreto, la STS 419/2016 señala que una cuota de doce euros, esta próxima al mínimo legal y por tanto no requiere especial motivación.

En el presente supuesto la cuota fijada en diez euros no se considera excesiva atendiendo a lo expuesto en la sentencia , no quedando acreditado que el acusado se halle en una situación precaria cuando tiene un centro en Sant Cugat como ha referenciado la acusación particular y tiene una dilatada carrera profesional , por lo que este extremo del recurso debe ser rechazado.

SÉPTIMO .-Las costas de la apelación deben declararse de oficio al no existir mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Onesimo contra la Sentencia de 1 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, que se CONFIRMA íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-