Sentencia Penal Nº 626/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 197/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 197/2010.-

Procedimiento abreviado nº 49/2009 del Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Tres de Granada (Rollo Nº 318/2009).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 626/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados

Dª. Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 49/2009 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº Seis de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Granada, Rollo nº 318/2009, por un delito de lesiones por imprudencia grave, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Hipolito y Zaida , en representación de su hijo menor de edad Mariano , representados por la Procuradora Sra. Pilar Gálvez Domínguez y defendidos por el Letrado Sr. José Rojas García, y parte apelada el Ministerio Fiscal y Rosendo , representado por el Procurador Sr. Enrique Raya Carrillo y defendido por el Letrado Sr. José Carlos Hidalgo Madrigal, quienes han presentado escritos de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que en fecha 27 de enero de 2.008, sobre las 11Ž30 horas, el menor Mariano , nacido el día 14 de septiembre de 2.001, se personó acompañado de sus padres en el circuito propiedad de la entidad Karting Los Faisanes S.L., sito en Camino de las Canteras de Atarfe, y regentado por Rosendo , y tras efectuar el pago de la cuota correspondiente, procedió el menor a montarse en una mini moto, así como a dar las vueltas correspondientes por el circuito. Pues bien, durante el transcurso de una de las referidas vueltas, tras sufrir un accidente la mini moto conducida por Antonio , dicha mini moto impactó con los neumáticos de protección que dispuestos en filas de dos sin estar sujetos entre sí ni enclavados al suelo delimitan la pista del circuito y bien la mini moto o un neumático llegó a impactar contra la mini moto pilotada por el menor, que cayó al suelo sobre su hombro derecho.

A consecuencia del accidente resultó lesionado el menor de edad, sufriendo, según el informe de sanidad forense, herida en z frontal de 1 cm y parálisis del plexo braquial derecho, tronco primario superior, precisando para su curación tratamiento médico y 346 días de los cuales 60 estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, restándole secuelas consistentes en parestesias en partes acras y cicatriz blanquecina de 1,5 cmn de longitud junto a raíz de pelo."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que absuelvo a Rosendo y a Antonio de la falta de lesiones imprudentes por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular ejercida por Hipolito y Zaida , en representación de su hijo menor de edad Mariano , representados por la Procuradora Sra. Pilar Gálvez Domínguez., por error en la valoración de la prueba e infracción, por inaplicación, de precepto legal..

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a los denunciados Rosendo y a Antonio de la falta de lesiones imprudentes por la que con carácter definitivo fueron acusados por la acusación particular, así como por el Ministerio fiscal (en el caso del primero de los citados), en relación con las sufridas por el menor Mariano , en el circuito propiedad de la entidad Karting Los Faisanes S.L., sito en Camino de las Canteras de Atarfe, y regentado por Rosendo , cuando pilotaba una mini moto en dicho circuito, y que le produjeron un largo periodo de incapacidad y secuelas.

La sentencia absuelve a los dos acusados, a saber, el propietario del circuito Rosendo en tanto que administrador de la entidad Los Faisanes S.L., y Antonio , otro de los conductores que en ese momento hacían uso de las instalaciones y que sufrió una caída relacionada con la padecida por el menor. Parte la resolución impugnada de la premisa del desconocimiento del modo exacto en que el accidente se produjo, considerando dos hipótesis: bien la mini-moto conducida por el menor fue golpeada por la mini-moto del Sr. Antonio , bien fue golpeada por un neumático de los existentes para delimitación y protección de la pista, neumático al que a su vez habría impactado la mini-moto de Antonio . El único testigo que la sentencia considera como presencial del accidente, Sr. Raúl , más bien apunta a que la colisión se produjo moto contra moto , sin haber visto ningún neumático salir lanzado. Deriva de ello la sentencia que la falta de sujeción de los neumáticos entre sí y su anclaje al suelo no puede vincularse causalmente a la producción de las lesiones del menor, sin que por lo demás existe reglamentación sobre el diseño o la seguridad de los circuitos en este singular extremo de si es preferible la existencia de neumáticos sueltos, sujetos entre sí y/o anclados al suelo, a fin de amortiguar, en su caso, las colisiones de los conductores. Estima irrelevantes penalmente otras circunstancias como la circulación simultánea de mayores de edad y menores, la falta de información sobre cómo debe utilizarse el circuito o la ausencia de alguna persona que en ese concreto momento vigilase. No se han apreciado fallos en las instalaciones, o funcionamiento defectuoso. Los pilotos hacían uso de equipos de seguridad y eran experimentados, en el caso del menor incluso, y a pesar de su edad, desde al menos dos años antes.

SEGUNDO.- El recurso combate la valoración de la prueba practicada y estima existente una responsabilidad de carácter penal, aun a título de falta, por un conjunto de circunstancias que considera probadas: a) cree probado que el accidente se produce porque un neumático sale despedido por la colisión del Sr. Antonio e impacta contra la minimoto del menor, que circulaba correctamente; b) que los neumáticos de separación de pista estaban sueltos y situados de forma incorrecta, de forma que si hubieran estado sujetos y debidamente colocados el accidente no se habría producido; c) no había vallas de protección; d) se permitían entrenamientos simultáneos de mayores y menores; e) no existían normas de seguridad o conducta de los usuarios, no había normas en el circuito ni se explicaban verbalmente o por escrito; f) no había nadie, ni el gerente del circuito ni ninguna otra persona, vigilando; g) no se exige a los usuarios un seguro de responsabilidad civil y el propio circuito carece del mismo al no abonarse la prima desde hacía más de un año.

En relación con el otro acusado, el conductor Antonio , el recurso le atribuye una conducción negligente, bien por excesiva velocidad, bien por una mala conducción.

Combate igualmente la valoración de la prueba sobre el alcance de las lesiones y secuelas del menor, impugnando el informe del médico forense al respecto. Considera que las conclusiones de la Dra. Morente Damas se adecua mejor a las verdaderas consecuencias de las lesiones sufridas por el menor Mariano .

Colige de todo ello la procedencia de revocar la resolución impugnada y condenar a los acusados como autores de una falta de lesiones.

TERCERO.-El recurso no puede ser acogido. Todos los aspectos suscitados por el recurrente en sus alegaciones en pro de la apreciación de una responsabilidad penal del dueño de la instalación y del conductor de la otra minimoto accidentada han encontrado una razonada respuesta en la resolución impugnada. Motivos que hacemos propios en esta apelación evitando así su reiteración.

Al margen de cual fuese el concreto desarrollo de los hechos que desembocaron en el accidente del que se han derivado las lesiones padecidas por el menor, acerca de si la colisión de la minimoto conducida por éste fue colisionada por un neumático o por la minimoto del acusado Antonio , es evidente que la causa eficiente de la caída del menor fue la a su vez caída de la minimoto del citado, cuyas circunstancias, más allá de su propia declaración según la cual se le atascó el acelerador, no han quedado debidamente constatadas. Impide ello apreciar una conducción negligente o descuidada por parte de éste conforme a los parámetros normales de uso de las vías públicas, pues nos encontramos en un lugar donde por lo demás la circulación se realiza, por la propia naturaleza de la actividad, con arreglo a un pilotaje deportivo que extrema tanto la velocidad de conducción como la trazada de las curvas, con el consiguiente aumento del riesgo de accidentes. La ausencia, según la información de la Guardia Civil, de una específica normativa reguladora del diseño y trazado de los circuitos, de los elementos de seguridad y protección (singularmente sobre la colocación de las barreras protectoras -neumáticos, fardos de paja, etc..-), obstaculiza también la apreciación de una vulneración reglamentaria por parte del responsable de la instalación.

Junto a lo anterior, el carácter absolutorio de la sentencia que se ha dictado tras la valoración de las pruebas personales y documentales que se han practicado en el plenario es igualmente un insalvable argumento contra las pretensiones del recurso.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem», para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una «reformatio in peius» ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

Nada se ha de oponer, según el mismo TC, a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"(STC 172/97 , fundamento jurídico 4°; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de noviembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal «ad quem» revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1°, en relación con los fundamentos 9° y 11°).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal «ad quem» ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria sin practicar de nuevo en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción, con todos los inconvenientes que ello entraña (incluso de carácter legal dados los estrechos márgenes que para la celebración de prueba en la segunda instancia establece el art. 790.3 de la LECr ), sin garantía además de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos; o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Como puede comprenderse, ninguna de las dos opciones resulta satisfactoria. En consecuencia, sólo cabe desestimar el motivo de apelación y confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Pilar Gálvez Domínguez, en nombre y representación de Hipolito y Zaida , en representación de su hijo menor de edad Mariano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-