Sentencia Penal Nº 626/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 997/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN RP 997/10

Juzgado De Lo Penal nº 14 De Madrid

JUICIO ORAL Nº 609/09

D.P.995/7 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº 626/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO (Presidenta)

Dña. MARIA LOURDES CASADO LOPEZ (Ponente)

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a siete de julio de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 609/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar y amenazas, siendo partes en esta alzada como apelante Gumersindo y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA LOURDES CASADO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que el acusado Gumersindo , de nacionalidad marroquí, nacido el 29 de Junio de 1985, sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en España no consta mantuvo una discusión con su ex novia, Martina en la CALLE000 de Madrid, frente al portal del domicilio de la misma, sito en el nº NUM000 de dicha calle, en el transcurso de la cual con animo de atentar contra su integridad física, la tiró de los pelos y la agarró fuertemente de los brazos, sin causarle lesiones, y cuando Martina quiso regresar a su domicilio le amedrentó diciéndola que: "no fuera porque no le importaba el tiempo que estuviera en la cárcel, pero que ella iba a morir"

Asimismo el día 5 de Octubre de 2007, sobre las 00:24 horas, el acusado envió desde su teléfono móvil NUM001 el teléfono móvil de Martina con número NUM002 , el siguiente mensaje de texto con ánimo de amedrentarla "Ya verás mañana, askerosa t hablo bien y t lo crees por mi madre que mañana t piso el cuello y Komo m enter de k sales t estayo zorra t voy a tratar komo kieres"

El día 9 de Octubre de 2007, sobre las 22:54 horas, el acusado envió el mensaje de texto desde su teléfono móvil al teléfono móvil de Martina , con igual ánimo de amedrentarla "manda ahora mismo tu msm y konectatd kt voy a esplikar un par de kosas y komo no lo hagas voy a tu kasa ahora mismo y, ya saves lo k hay".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gumersindo sin circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, como autor responsable de:

A).- Un delito de maltrato familiar, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, que debe ser sustituida en el caso de que quede acreditado que el acusado se encuentra en situación irregular en España, por la pena de expulsión y prohibición de entrada en el territorio español por un plazo de 10 años, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TRES AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS DE Martina a su domicilio y a su lugar de trabajado, así como establecer comunicación de cualquier tipo con ella durante tres años.

B).- Un delito continuado de amenazas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, que debe ser sustituida en el caso de que quede acreditado que el acusado se encuentra en situación irregular en España, por la pena de expulsión y prohibición de entrada en el territorio español por español por un plazo de 10 años, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TRES AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS DE Martina a su domicilio y a su lugar de trabajado, así como establecer comunicación de cualquier tipo con ella durante tres años. Y al pago de dos tercios de las costas de este procedimiento.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Gumersindo , del delito de violencia domestica del que venía siendo acusado declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Dª. Mª MACARENA RODRIGUEZ RUIZ, en nombre y representación procesal de D. Gumersindo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

El acusado Gumersindo , mayor de edad en cuanto nacido el día 29 de junio de 1985, de nacionalidad marroquí, cuya situación administrativa en España no consta, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Martina , ya finalizada al tiempo de los hechos denunciados.

No ha quedado acreditado que el acusado el día 9 de octubre de 2007 acudiera al domicilio de Martina , sito en la CALLE000 de Madrid, le reclamara que bajara, y que en la calle en frente del portal de dicho domicilio, tirara de los pelos y agarrara fuertemente de los brazos a Martina . Sobre las 22:54 horas del día 9 de octubre de 2007 el acusado remitió desde su teléfono móvil al teléfono móvil de María, un mensaje con el siguiente contenido: "manda ahora mismo tu msm y konectatd kt voy a esplika un par de kosas y komo no lo hagas voy a tu kasa ahora mismo y , ya saves lo k hay"

Sobre las 00:24 horas del día 5 de octubre de 2007, el acusado remitió desde su teléfono móvil NUM001 al teléfono móvil de Martina con número NUM002 el siguiente mensaje de texto con ánimo de amedrentarla: "ya verás mañana, askerosa t hablo bien y t lo crees por mi madre que mañana t piso el cuello y komo m enter de k sales t estayo zorra t voy a tratar komo kieres"

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Gumersindo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1º del Código Penal , y un delito continuado de amenazas del artículo 171.4º del Código Penal , viniendo a alegar: vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Inexistencia de prueba de cargo respetando las garantías del artículo 24 de la Constitución. Error de hecho sobre el vínculo afectivo, indebida aplicación del artículo 153.1º del Código Penal ; indebida falta de aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas del procedimiento, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; infracción de las reglas de determinación de la pena de los artículos 66 y 68 del Código Penal , en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y por último invoca que la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión resulta improcedente por infracción del artículo 89.1 del Código Penal .

Expone el recurrente que su patrocinado negó la comisión de los hechos y la versión ofrecida por la denunciante a lo largo del procedimiento no ha sido uniforme, incurriendo en contradicciones.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Así mismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a la comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

TERCERO.- En el presente supuesto el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio oral ha permitido apreciar a esta Sala que no se ha practicado en el plenario y en relación al delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1º del Código Penal , una prueba de cargo suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado permita llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación generándose en este Tribunal dudas racionales (y razonadas en la forma que se expondrá) que no se disipan con la lectura de la resolución impugnada que no analiza el marco en el que se sitúa la denuncia, separación conflictiva de la pareja, en la que según la denunciante, el acusado quería retomar la relación con ella, así como las contradicciones en las que ha incurrido la denunciante.

De esta forma no puede obviarse el marco en el que se sitúa los hechos en el que conforme a la declaración del acusado y denunciante, esta última había dado por finalizada la relación, pretendiendo el acusado que no fuera así.

Dentro de este contexto que obliga a analizar con especial cautela la versión incriminatoria de la presunta víctima, respecto a los hechos denunciados como acaecidos el día 9 de octubre de 2007, frente a la versión exculpatoria del acusado quien niega de forma tajante los mismos. Nos encontramos con que la declaración de la denunciante, única prueba incriminatoria, adolece de contradicciones en aspectos relevantes.

De esta forma, mientras el día 10 de octubre de 2007, en sus manifestaciones iniciales ante la policía, folio 2 de la causa, refirió: "que la menor ha mantenido una relación de 10 meses...que la denunciante ha cortado esta relación hace aproximadamente unas dos semanas. Que el día que la denunciante le manifestó a Yasin su intención de dejar la relación, éste no opuso resistencia, pero a la semana siguiente empezó a llamar a la denunciante insistentemente a su teléfono móvil, acudiendo a buscarla a los sitios por los que ella paraba... que el jueves 05/10/07 a las 00:24 horas la denunciante recibe un mensaje de texto del teléfono móvil de Gumersindo con número... el cual dice textualmente....que ante este mensaje la denunciante llamó por teléfono a tal Gumersindo para preguntarle porqué le escribía eso, a lo que este contestó, que le iba a amargar la vida, que todo esto era por su culpa, que él sabe donde vive y donde para, que iría a buscarla, que como denunciara él se chuparía tres días pero que cuando saliera iba a ir a por ella y la iba a matar" que en el día de hoy el tal Gumersindo ha ido al domicilio de la denunciante y ésta ha bajado a hablar con él, manifestándole éste que necesitaba que volvieran que él no podía estar solo, a lo que la denunciante ha contestado que no. Que entonces el tal Gumersindo la ha cogido por los pelos y le ha dado manotazos en los brazos, por lo que la prima que estaba arriba en la casa ha saldo a llamar a la denunciante para que subiera. Que entonces el tal Gumersindo le ha manifestado que no subiera que no le importaba el tiempo que estuviera en la cárcel pero que ella iba a morir. Que la denunciante ha intentado dialogar con Gumersindo , siendo imposible. Que la compareciente ha recibido en el día de hoy 9/10/07 a las 22:24 otro mensaje de texto del número de teléfono.... "mandam ahora mismo tu msm y konectatd kt voy a esplikar un par d kosas y komo no lo hagas voy a tu kasa ahora mismo y ya saves lo k hay"

En su declaración judicial, llevada a cabo el día 17 de octubre de 2007, folios 31 y 32 mantiene que: "que ha dejado su relación con el imputado hace tres semanas, que el no acepta la ruptura y que a partir de entonces se empiezan a producir hechos violentos. El 3 de octubre le llamó el imputado y bajo de su casa, que el imputado la amenazó con hacerla la vida imposible, que si no era para el no era para nadie que iba a estar con él por sus huevos, que la agarró de los pelos y posteriormente le dio en los brazos. Que su prima se llama Marisa y ha presenciado los hechos. Que en octubre también recibió otra agresión. Que en el mes de julio también la amenazó por teléfono y posteriormente empezó a tirar piedras a las ventanas, por lo que bajó la declarante, procediendo a agredirla. Que de las lesiones no ha acudido al médico. El cinco de octubre le envió un mensaje al móvil amenazándola con pisarla el cuello. Que el mensaje trascrito dice: "ya veras mañana askerosa t hablo bien y t lo crees por mi madre k mañana t piso el cuello y komo m entere de k sales testayo zorra t voy a tratar komo kieres" que dicho mensaje se ha recibido desde el teléfono.... El día 5-10-2007, a las 00:24 horas, que ella ha llamado a el para pedirle explicaciones. El 9 de octubre vuelve a recibir otro mensaje del imputado que textualmente dice: "mandan ahora mismo tu msn y konecttd kt voy a esñikar un par de kosas y komo no lo hagas voy a tu kasa ahora mismo y ya saves lok hay" recibido desde el teléfono.... "

En el acto del juicio oral, mantuvo que: "estuvimos en el portal, hablando de volver, yo le dije que no, se enfadó mucho, se puso nerviosos, me agarró de los brazos, y me dijo que iba a estar con él si o si" discutimos. Bajó mi prima Marisa y me subió. Me agarró de los brazos y me empotró contra la pared" y al ser preguntada por la fiscal, si la había cogido de los pelos, mantiene que "cree que no, que no lo recuerda bien. El me dijo que no subiera que ya vería, que estaría un tiempo en la cárcel, que le daba igual que le denunciara. Cuando estaba en comisaría me envió un mensaje, que me conectara al Messenger, que me iba a decir una cosa o venía a mi casa. El 5 de octubre de 2007 me mandó un mensaje, que me iba a enterar, asquerosa, me iba a pisar el cuello. Esto del portal ocurrió el día 9 de octubre"

De tal modo que surge en primer lugar la duda de la fecha en que ocurrieron los hechos, tres o nueve de octubre. Lo cual es relevante, pues en la denuncia en comisaría y en el acto del juicio oral dice que ocurren el mismo día, con anterioridad a la denuncia, mientras que en su declaración ante el Juez Instructor sitúa los mismos hechos el día 3 de octubre, además de hacer referencia a otros hechos, sobre los que no se ha formulado acusación.

Además de la fecha, los hechos tampoco son narrados de la misma forma y así mientras que en comisaría afirma que "la tira de los pelos y la dio manotazos en los brazos", en el acto del juicio oral, al ser preguntada por la fiscal, si la tiró de los pelos, afirma que no lo recuerda bien, cree que no. Y añade una mayor gravedad a los hechos al afirmar que "la agarró de los brazos y la empotró contra la pared, Hecho nuevo no expuesto anteriormente. No siendo lo mismo dar manotazos en los brazos, tal y como afirmó inicialmente que agarrar fuertemente de los brazos.

Los antecedentes señalados teniendo en cuenta que no existen testigos presenciales de los hechos, ya que la prima a la que alude la denunciante, no fue testigo presencial de los hechos, tal y como la propia Martina manifestó, sino que "su prima bajó y la subió para arriba" ni como hemos visto se objetiva lesión alguna lleva a entender que respecto a este episodio no se ha producido dentro además del contexto de separación de la relación en que se sitúan los hechos lleva a entender que la declaración de la presunta víctima carece de los requisitos que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Por lo que se refiere al delito de amenazas, la sentencia de la instancia condena por un delito continuado de amenazas, estimando que tanto el día 5 como el día 9 de octubre el acusado le remitió a Martina , sendos mensajes amenazantes y que el día 9 además de agredirla la amenazó de muerte.

Pues bien, analizadas las pruebas practicadas, tenemos la trascripción de los mensajes remitidos los días 5 de octubre, desde el número de teléfono NUM001 en el que se contiene la frase "mañana te piso el cuello ". Manifestando la denunciante, que tras pedirle explicaciones de dicho mensaje, él la volvió a amenazar con matarla.

Consta igualmente el mensaje remitido el día 9 de octubre cuando Martina se encontraba en comisaría, cuyo contenido es el siguiente: "mandam ahora mismo tu msn y konectatd kt voy a esplikar un par d kosas y komo no lo hagas voy a tu kasa ahora mismo y ya saves lo k hay"

Pero dicho mensaje no puede entenderse como amenazante, a los efectos de constituir un delito de amenazas.

Respecto del delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del Código Penal , como recuerda la STS 938/2004, de 12 de julio , «El delito de amenazas es de simple actividad o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial, que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, sean delictivas, o contravencionales, pero que no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Desde la idea central del mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia- se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto). (En este sentido SS. de 30-3-89 , 20-11-96 y 662/2002 de 18 de abril)».

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 2-2-1981 , 13-12-1982 , 12-2 y 30-4-1985 , 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ), ha caracterizado el delito de amenazas, por los siguientes elementos:

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el art. 493 , contra la persona, honra o propiedad. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 , 4-12-1981 , 20-1-1981 , 23-4-1990 , 14-1-1991 [RJ 199186 ] y 22-7-1994 , y 832/1998 de 17-6 )

La utilización de expresiones hiperbólicas y exageradas en el anuncio de males futuros no hace desaparecer el delito de amenazas, si es creíble, si no un mal tan grave como el que se expresa, otro inferior constitutivo de alguno de los delitos relacionados en la lista del art. 169 del CP/1995 .

Pues bien aplicando dicha doctrina al mensaje que consta como remitido el día 9 de octubre, no contiene el anuncio de un mal por lo que no se puede entender como amenazantes.

Por lo que únicamente contaríamos con un delito de amenazas en cuanto al remitido el día 5 de octubre, que el propio acusado en su declaración judicial llevada a cabo ante el juez instructor reconoció haber remitido, folio 37 de la causa aunque en el acto del juicio oral trató de modificar su versión, explicando que lo que quería era que se conectaran por el Chat. Sin embargo con la expresión "te voy a cortar el cuello" es claro el anuncio de un mal, con ánimo de amedrentarla.

Siendo los hechos, la amenaza, incardinable en el ámbito del articulo 171.4º del Código Penal , al estimar esta Sala, compartiendo el criterio de la Juzgadora de la Instancia que entre acusado y denunciante, se mantuvo una relación sentimental, llámese como se llame a ese vínculo.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, denunciadas como no apreciadas en la sentencia recurrida, cabe decir, que como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004 , el «derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Citándose, como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, entre otros muchos y variados: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles. Sentencia Tribunal Supremo núm. 2165/2002 (Sala de lo Penal), de 16 enero 2003 .

La más reciente doctrina de esta Sala sentencias, entre otras, 934/1999 , 1506/2002 , 1506/2002 y 2039/2002 viene incluyendo la situación derivada de las dilaciones indebidas de un proceso penal en el amplio marco que proporciona la circunstancia atenuante que opera por su significación análoga a las expresamente enunciadas, en el 21 CP. Todas las atenuantes tienen su razón de ser en una aminoración del desmerecimiento del culpable que obliga a disminuir la pena por exigencia del principio de proporcionalidad emanado, a su vez, del supremo valor de la justicia. Si en un proceso penal se producen dilaciones indebidas, que obviamente lesionan un derecho fundamental del acusado si éste no las ha provocado, la pena que al mismo corresponda por el delito cometido debe experimentar una cierta disminución porque, si no la hubiese, la suma de la pena no atenuada y la aflicción generada por aquella lesión comportaría una restricción de derechos desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador al establecer la pena que debe ser impuesta por el delito. Habiéndose producido en el proceso que culminó en la Sentencia recurrida dilaciones, no atribuibles al acusado, que deben ser reputadas indebidas en cuanto exceden del plazo que puede considerarse razonable atendidas la índole del objeto del proceso, su complejidad y la conducta de las partes, lo que implica una vulneración del derecho reconocido en los Art. 24.2 CE , 6.1 CEDH y 14.3 c) PIDCP , debemos declarar que dejó de aplicarse en beneficio del acusado por lo que debe ser aplicada dicha circunstancia atenuante.

QUINTO .-. Por lo que se refiere a las penas a imponer. Teniendo en cuenta que la condena es por un delito de amenazas, no continuado y que en el presente caso, la sentencia de instancia se ha omitido cualquier razonamiento individualizador de la pena impuesta, en virtud del cual la Juez a quo explique el motivo de imponer una pena superior a la mínima legalmente prevista de seis meses de prisión, un año y seis meses la de alejamiento (art. 57.1 pfo. 2 C.P ) y de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Tal circunstancia impide, tanto a este Tribunal como a la defensa del acusado, conocer los motivos de gravedad de los hechos o de circunstancias personales del reo que han aconsejado al Juzgador de instancia imponer la pena máxima que ha impuesto. Ante tan absoluta falta de motivación no cabe sino estimar este motivo de recurso, imponiendo aquellas penas mínimas legalmente prevista, sin que este Tribunal de apelación pueda subsanar tal defecto de motivación, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro.", por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.

Por lo que en este punto, procede estimar el motivo de apelación formulado e imponer por el delito de amenazas las penas mínimas previstas.

SEXTO . Y por último se recurre el tema relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

Al respecto la sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: "pena de prisión que debe ser sustituida en el caso de que quede acreditado que el acusado se encuentra en situación irregular en España, por la pena de expulsión y prohibición de entrada en el territorio español por diez años. "

Lo cual no puede ser admitido, pues no puede dejarse para un momento procesal posterior la decisión en relación a dicha sustitución instada por el Ministerio Fiscal con apoyo en lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal . Pues es el momento en que habrá de probarse que el acusado se encuentra en situación irregular en territorio español, extremo sobre el que no se ha practicado prueba alguna, por lo que no procede acceder a dicha petición, con independencia de lo que resulte en periodo procesal de ejecución de sentencia. Debiendo ser eliminada dicho pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, sin que pueda declararse a través de esta resolución la regularidad o no de la situación administrativa del acusado en España.

SEPTIMO .-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto procede declarar de oficio la mitad de las costas de la instancia

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, con fecha 23 de diciembre de 2009, en el Juicio Oral nº 609/09 , debemos revocar y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de ABSOLVER al acusado Gumersindo del delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1º del Código Penal , por el que resultó condenado, y debemos CONDENAR al acusado Gumersindo como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y un año y seis meses de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima Martina , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar donde se encuentre o lugar que frecuente Declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a de de dos mil once

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.