Sentencia Penal Nº 626/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 938/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 938/ 14.

Procedimiento Abreviado nº 3267/ 13.

Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 10 de noviembre de 2014.

SENTENCIA Nº 626/2014

VISTOante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 938/ 14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 3267/ 13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de abusos sexuales a menor, siendo parte apelante la Sra. Cristina asistida del Letrado Sr/ Sra. Joan Oliveras Culubret y parte apelada el Sr. Lucas defendido por el Letrado Sra. Luisa Vilá Bruqué y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 16 de julio de 2014 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Que debo condenar y condeno a Lucas como autor de un delito de abuso sexual ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuante analógica de embriaguez y la atenuante de dilaciones indebidas, también definida a las penas de un año y un día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación por cualquier medio oral, escrito o telemático, y de aproximación a la menor Estela , a su domicilio, centro donde curse sus estudios y lugares por ella frecuentados, a una distancia inferior a 500 metros durante dos años y un día, al pago de las costas procesales y a que indemnice en 5000 euros a la citada, cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria de depósito de la que dispondrá la menor al alcanzar la mayoría de edad, ingresándose hasta entonces los intereses generados en cuenta distinta en la que se encuentre autorizado quien acredite ser representante legal de la perjudicada '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Doña. Cristina en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

UNICO.-Se admite y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción por aplicación indebida de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21. 7 en relación con el art. 21. 2 y 20. 2 del C. P .

El motivo de recurso no puede prosperar.

Con respecto al consumo de alcohol y su influencia en la comisión del delito, la jurisprudencia ha señalado, entre otras en sentencia de 8 de Septiembre de 1.999 (RJ 1999, 7185)>, que ' el uso del alcohol puede afectar la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en el reo de un delito de muy diversas formas: a) puede engendrar dependencia física y psíquica con la consiguiente enfermedad mental -alcoholismo--, que cuando es grave puede constituir la eximente de enajenación, bien apreciada como completa o como incompleta. En casos extremos 'delirium tremens', cuando el hecho se comete sin voluntad alguna, sólo mediante movimientos reflejos, puede quedar excluida la acción como elemento básico de la infracción penal; b) sin tal dependencia, cuando se obra bajo los efectos del alcohol ingerido en los minutos u horas inmediatamente anteriores al hecho, si las facultades psíquicas del sujeto han quedado notablemente afectadas, puede darse una eximente completa o incompleta, y c) cuando el alcohol ingerido en los momentos anteriores al hecho delictivo ha producido esa afectación en las facultades psíquicas pero no en grado importante, puede apreciarse comocircunstancia atenuante o puede considerarse irrelevante, lo que ocurre en los casos en que el sujeto, aunque se encuentre ebrio y así lo aprecie la gente que observa su comportamiento, sin embargo, conserva en el momento del hecho punible sus facultades de conocer y querer en grado suficiente como para comprender la ilicitud del hecho y para poder actuar conforme a esa comprensión'.

En el presente caso el acusado en el acto de la vista oral manifestó a preguntas de su defensa que ' ese día bebió dos o tres botellas de vino'al igual que hiciera en sede de instrucción y cuya declaración fue leída a instancia del Ministerio Fiscal en donde manifestó que ' ese día tomó tres o cuatro litros de vino'. La menor Estela en el acto de la vista oral manifestó que ' su tio sí bebía, ese día bebía vino y que iba borracho', lo mismo que manifestó a las psicólogas en la exploración cuando depuso que ' su tio siempre toma cubatas'; igualmente el testigo Sr. Ruperto declaró que ' esa noche le llamó su sobrina que estaba nerviosa por el accidente de su madre y le pasó el teléfono al acusado que le dijo que le iba a duchar y a acostar a la niña, que le notó borracho, que sabe que tiene problemas con el alcohol pero nunca le vió perder la conciencia'. Por otro lado el perito Sr. Sergio manifestó que ' el acusado tiene un transtorno por abuso de alcohol, pero no dependencia al consumo de alcohol, tratándose de un consumidor abusivo habitual...'.

Lo cierto es que habiendo manifestado testigos que el acusado ' iba borracho', ' le notó borracho' asÍ como pericial que acredita que el mismo es un 'consumidor abusivo habitual' este Tribunal considera que ha de otorgarse credibilidad sobre este particular a los mismos. El estado que el acusado presentaba en el momento de producirse los hechos es compatible con una afección de su capacidad para adecuar su comportamiento a la norma. En definitiva, este Tribunal considera que procede apreciar en la conducta del acusado la circunstancia atenuante analógica de embriaguez al ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo que ' en la doctrina de esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo 60/02 de 28 de Enero (RJ 2002 , 2074 ) y 174/10 de 4 de Marzo (RJ 2010, 4053) ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía --no identidad-- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximenteincompleta en el núm. 1º del artículo 21, puesto en relación con el núm. 2º del artículo 20, ambos del Código Penal ' ( sentencia del Tribunal Supremo 893/2012de 15 de Noviembre ( RJ 2012, 10848 ) .

TERCERO.-En segundo lugar se impugna la sentencia de instancia en base a un indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del vigente art. 21. 6 del C. P .

Al igual que el anterior el motivo de recurso no puede prosperar.

El Juez a quo en los hechos probados - que no son discutidos en este aspecto por el apelante- declara que: ' La causa ha estado paralizada sin razón que lo justifique los siguientes períodos de tiempo: Desde el mes de diciembre de 2010 en que se reciben los informes periciales hasta la declaración testifical de 17. 11. 2011 y desde la aportación del informe pericial de 12. 1. 2012 hasta la testifical de 24. 10. 2012. Desde dicha fecha hasta el auto de procedimiento abreviado de 6. 2. 2013. Datando el escrito de defensa de 4. 9. 2013.'

Como circunstancias modificativa de la responsabilidad penal se debe apreciar como circunstancia atenuante la de dilaciones indebidas. En lo que refiere a la aplicación de esta atenuante de dilaciones indebidas, configurada inicialmente como analógica, debe decirse que ha quedado incorporada al Código Penal con la vigencia de la LO 5/2010 ( RCL 2010, 1658 ) . Así, la expresión «dilación indebida» debe entenderse referida a la duración del procedimiento judicial hasta su finalización con una duración que supere el concepto de lo razonable, o bien cuando se producen paralizaciones del procedimiento por causas atribuibles al órgano o al sistema judicial. Esta dilación produciría la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24, 2 CE ( RCL 1978, 2836 ) ). No obstante, el concepto de dilación indebida, como señala la doctrina constitucional, debe concretarse en cada caso, de tal forma que no puede valorarse sino casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de cada proceso. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en consideración son los siguientes: grado de complejidad de la causa, márgenes de duración de procedimientos de similares características, comportamiento procesal de la parte que demanda el reconocimiento de dilaciones indebidas y actuación del órgano judicial. Como ya hemos expresado la plasmación legal de esta circunstancia es consecuencia de una práctica jurisprudencial consolidada, que aplicaba la atenuante como una circunstancia atenuante analógica. Esta jurisprudencia, partió del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21-5-99, que a su vez varío la doctrina sentada por los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2-10-92 y 29-4-97, admitiendo la aplicación del art. 9 , 10ª del antiguo CP y art. 21 , 6ª LO 10/1995 en casos de dilaciones indebidas no imputables al condenado. Conforme a este Acuerdo de 1999, la atenuación de la pena en estos casos tendría un triple fundamento: a) Reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental; b) Compensación de la culpabilidad del reo, por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas; c) Menor necesidad de pena por el transcurso del tiempo. A partir de la definición legal de la atenuante, artículo 21.6 y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los cuatro elementos de la atenuante son: a) Dilación extraordinaria; b) Dilación indebida en la tramitación del procedimiento; c) No atribuible al propio inculpado; d) Falta de proporción con la complejidad de la causa. En cuanto a la concurrencia de estos cuatro elementos, se viene considerando: a) que se producirá una dilación «extraordinaria» cuando se supere sobradamente la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza; b) La «tramitación del procedimiento» se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal. c) Es preciso, además, que la dilación indebida «no sea atribuible al propio inculpado»; d) ausencia de «proporción con la complejidad de la causa» cuando, atendiendo a la mayor o menor dificultad de los actos procesales, exista alguna paralización del procedimiento sin justificación procesal.

En el supuesto tratado, para un caso de instrucción carente de toda complejidad, más bien sencilla, prácticamente terminada desde las primeras diligencias, se observa un retraso en su tramitación derivado de la práctica de la pericial psicológica que provoca una demora en el procedimiento, en la forma expuesta, por once y diez meses respectivamente , lo que motiva el retraso en el enjuiciamiento de la causa. No se cuestiona la utilidad de esta diligencia, sí el tiempo empleado para su práctica.

CUARTO.-Por último se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización concedida en concepto de responsabilidad civil por importe de 5. 000 euros.

No se entiende desde luego que la acusación particular solicite la nada desdeñable cantidad de 50.000 euros sin la más mínima justificación. Porque aún cuando la abogada de la acusación particular haya querido presentar como secuelas el informe obrante al folio 481 de las actuaciones lo cierto es que el mismo data de fecha 9 de abril de 2014 y en el mismo ya consta que fue tratada en dico centro en el año 2000 por transtorno adaptativo reactivo a estrés laboral. Lo cierto es que en dicho informe se hace constar que ' presenta inestabilidad emocional y clínica ansiosa que ha empeorado ante la proximidad del juicio', pero tal clínica no constituye una secuela derivada del hecho delictivo sino una consecuencia lógica del hecho de tener que rememorar tras cuatro años los hechos sucedidos en el 2010 sin que pueda atribuirse una causa- efecto derivada de tales hechos.

Respecto a las secuelas padecidas por la menor el perito que ha informado en juicio ratificándose en su informe obrante al folio 258 no ha descrito secuelas permanentes a nivel relacional sino que ' si sale el tema se pone nerviosa', que ' sufrió estrés postraumático con síntomas de ansiedad y miedo' pero no ha manifestado que tales síntomas persistan en la actualidad.

Así las cosas, el daño indemnizable se circunscribe al moral, y siguiendo los criterios ordinarios en la práctica de los Tribunales de esta Audiencia en materia de indemnización de daños morales en delitos sexuales en los que ha habido penetración, fijamos en 5.000 euros el importe de la indemnización a favor de la menor.

El motivo de recurso no puede prosperar.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, con fecha 16 de julio de 2014 y en consecuencia CONFIRMAMOSaquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 10 de noviembre de 2014 doy fe.