Sentencia Penal Nº 626/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 83/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION TERCERA

Rollo nº 83/2019

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 26 Barcelona

Procedimiento Abreviado 530/2017

SENTENCIA nº 626/2019

Magistrados/das:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA

Dña. CARMEN GUIL ROMAN

En Barcelona, a 9 de diciembre de 2019.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 83/2019 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia en casa habitada, delito de lesiones y delito de tenencia ilícita de armas; siendo parte apelante D. Virgilio, representado por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO RUIO CARRERA y defendido por la abogada Dña. ELISENDA MASSA.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Actúa como magistrada ponente Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, quien expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.-Se declara probado que el 24 de Septiembre de 2016 sobre las 01:00 horasvarias personas cuya identidad se ignora así como su número, accedieron al domicilio de Carlos Francisco, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona y una vez en su interior golpearon a Carlos Francisco con las manos y usando las sillas del inmueble causando a éste erosiones en el antebrazo y en la mano izquierdos y contusión y herida inciso contusa en la zona frontoparietal izquierda que para curar precisó de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura con grapas a retirar en una semana, suministro de la vacuna antitetánica. Las heridas sanaron en 10 días de los que el lesionado permaneció 3 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado una cicatriz en la zona frontoparietal izquierda.

En el curso de la agresión se sustrajo a Carlos Francisco un teléfono Samsung Galaxy S5 pericialmente tasado en 300 euros y 120 euros e efectivo.

No ha quedado probada la participación de los acusados Anselmo y de Virgilio, ambos mayores de edad, de nacionalidad Dominicana con permiso para residir en territorio español y con antecedentes penales si bien no computables en la presente causa a efectos de reincidencia.

SEGUNDO.-No ha quedado probado tampoco que sobre las 02:00 horas del mismo día ambos acsaudos regresaran al domicilio de Carlos Francisco provistos de una pistola y amedrentaran a Carlos Francisco quien al ver el armas desde la mirilla de la puerta de su domicilio llamó a la Policía.

TERCERO.-Ha quedado probado que en la citada fecha la policía intervino en poder del acsaudo Virgilio escondida entre su zona genital una pistola semtiautómatica marca STAR en cuyo cargador portaba tres cartuchos del calibre 9 mm corto aptos para su uso. La pistola que había sido anteriormente inutilizada había sido manipulada recuperándola para su uso rellenando las partes que habían sido sometidas a proceso de fresado con soldadura eléctrica de moto que se encontraba en perfecto estado de uso.

No consta probado que el acusado Anselmo conociera de la tenencia de dicha pistola por parte del otro acusado.

CUARTO.- Ambos acusados han permanecido en situación de prisión provisional por la presente causa entre los días 25 y 29 de Septiembre de 2016.'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva 'Que debo CONDENARy CONDENOa Virgilio como autor criminalmente responsable de UN DELITO DETENENCIA ILICITA DE ARMAS, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deCDOS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Anselmo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS,por el que venía siendo acusado.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Anselmo y a Virgilio como autores criminalmente responsables de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA,por el que venían siendo acusados.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Anselmo y a Virgilio como autores criminalmente responsables de UN DELITO DE LESIONES AGRAVADAS CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO,por el que venían siendo acusados.

Todo ello con imposición de las costas procesales al acusado condenado.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación de D. Virgilio interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Y se añade al relato de hechos probados, la causa sufrió demora en la tramitación desde el 12 de diciembre de 2017 que tuvo entrada el procedimiento en el Juzgado de lo Penal y se admitieron las pruebas propuestas hasta la celebración del juicio el día 26 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del Sr. Virgilio se fundamenta en primer lugar en el error de la valoración de la prueba, señala dos incorrecciones en la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, de las que se dice que si bien no tienen mucha importancia en relación a la tipificación de los hechos, si la tiene en relación a indicar los indicios de incorrección sobre la percepción de SSª para condenar por tales hechos. Considera el recurrente que ha habido error en la cadena de custodia suficiente para creer que la pistola peritada no fue la que le intervinieron al Sr. Virgilio. Así se dice que la detención y la intervención de la pistola fue a las 2,30 horas, cita folio 4 de las actuaciones, se dice que la pistola la localiza el Agente NUM002, pero que no es hasta las 4h:55 minutos cuando se rellena el acta de la cadena de custodia, señala el folio 40 con otro Agente como primer tenedor de la misma y nada menos que casi 3 horas sin iniciar el procedimiento formal de custodia del arma. También se dice que no consta como se hizo el traspaso del arma a los Agentes peritos NUM003 y NUM004 reseñados al folio 181, así señala los folios 40 y 181 de las actuaciones, se refiere a la manifestación del perito que indica que el arma llegó mediante cadena de custodia, pero el recurrente sostiene que la cadena de custodia fue alterada.

Se refiere a las dudas que le asisten a la parte sobre el hecho de que el arma intervenida sea la misma que la peritada, así se refiere a la foto obrante al folio 184 y 39 de las actuaciones, folios en los que aparecen armas que parecen sensiblemente diferentes.

Alega que los Agentes incumplieron su obligación de depositar el arma en el armero de la guardia civil.

Concluye que a la vista de las irregularidades en la cadena de custodia, podría existir una alteración en el arma objeto de la pericial, por lo que considera que la condena vulnera la presunción de inocencia.

Denuncia infracción de ley, por incongruencia omisiva al no valorar la sentencia la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 CP tal y como se solicitó en las conclusiones definitivas. Así se refiere a la fecha del auto de transformación del procedimiento en procedimiento abreviado de 23 de junio de 2017, folio 282, a la fecha de presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal 11 de octubre de 2017, folio 292, a la fecha del auto de apertura del juicio oral 13 de octubre de 2017, folio 297, y al hecho de que el juicio se celebró el 26 de marzo de 2019.

Por lo que estima que de no proceder la absolución del recurrente, la pena debe proporcionarse en relación a la atenuante alegada y a la gravedad de los hechos, pudiéndose imponer una pena de 6 meses de prisión. En el suplico se pide la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo del recurso, el referido a la ruptura de la cadena de custodia, es de interés la STS, Sala Segunda, de lo Penal, 53/2011, de 10 de febrero. Recurso 1622/2010. Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE , que dice en relación a la cadena de custodia, '-hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye'. Doctrina que es de aplicación al caso que nos ocupa pese a ir referida a sustancias estupefacientes.

En primer lugar hemos de precisar que el recurrente no denuncio la queja que ahora formula referida a la ruptura de la cadena de custodia ni en su escrito de conclusiones provisionales ni al darse inicio a la sesión del juicio, en su escrito de conclusiones provisionales, únicamente se decía '..la pistola que le fue incautada no funcionaba. Impugnando el informe pericial de la unitat central de balística', introdujo la cuestión en el trámite de informe, la sentencia da respuesta al alegato, dicho lo anterior, cabe precisar que las quejas que formula el recurrente y con las que pretende sembrar dudas sobre el hecho de que la pistola que le fue intervenida al recurrente no fuese la misma que la que fue objeto del informe pericial obrante en las actuaciones, no son atendibles, así sostiene el recurrente que el lapso trascurrido desde que se produce la intervención policial y la hora en que se procede a iniciar el procedimiento formal de custodia del arma es un lapso excesivo, del examen de las actuaciones, prueba practicada no compartimos que esa circunstancia conlleve irregularidad alguna, en primer lugar por el hecho de que el Agente que intervino el arma en poder del recurrente el día 24 de septiembre de 2016, dio razón en el acto del juicio de que el arma que se le intervino al acusado era la misma que la que le fue mostrada en el acto del juicio, sin que la diferencia horaria entre la intervención material del arma -2,30h tal y como es de ver en la minuta policial folio31- y la hora en que se documenta el inicio de la cadena de custodia, 4,55h tal y como es de ver en el folio 40, pueda generar duda en el sentido en el que pretende el recurrente, pues en la minuta policial se explicita el inicio de la actuación policial -sobre las 2,30 horas- y lo acontecido en el transcurso de la misma, y el folio 40 del atestado que reza bajo la mención 'cadena de custodia' da razón de que la pistola intervenida número de serie NUM005 fue entregada por el Agente NUM006, Agente que intervino en la intervención de la pistola al recurrente, al Agente que procedió a su custodia, constando en ese documento las transmisiones habidas siendo que el arma quedo depositada en el Bunker de la CME de Ciutat Vella para su posterior remisión a policía científica, como así se hizo y dio razón el Agente NUM003 que declaró en el acto de juicio de la recepción del arma, siguiendo la cadena de custodia, arma que le fue exhibida en el acto del juicio y de la que dijo que era la pistola objeto del informe. Además en el informe pericial consta que el número de serie del arma intervenida es el consignado en el documento al que se refiere la cadena de custodia.

A lo que cabe añadir que el desfase horario a que se refiere el recurrente no es más que el que se corresponde con el inicio de la redacción del atestado policial, así es de interés el folio 4 donde se documenta la diligencia de detención, a las 4,45 horas que se dice producida a las 2,30 horas.

En segundo lugar el recurrente pretende, mediante la confrontación de las fotos del arma intervenida, obrantes al folio 39 y la obrante al folio 184, sembrar dudas en orden a si es o no es la misma, o cuanto menos que se ha podido manipular, alegato que no se refrenda por otro medio probatorio y que se contraviene con el hecho del que da razón el propio informe pericial, cuando se indicia, folio 185,'SŽobserven modificacions de les seves característiques originals. Aquesta pistola originàriament havia estat inutilitzada com ho demostra el procés de recuperació a que ha estat sotmesa. Per la seva inutilització sŽhavia fet un fressat, amb màquina eina, longitudinal i que afectava a la recambra del mateix. Per la seva recuperació sŽha reomplert, on sŽhavia efectuat el procés de fressat, amb aportació de material mitjançant soldadura elèctrica'.

Manipulación la descrita que se cohonesta con la imagen que presenta el arma en el momento de su intervención y que disipa las dudas que entiende concurre el recurrente. No podemos entender que el custodiarse el arma en dependencias de Mossos dŽEsquadra para su remisión a la unidad en la que debía llevarse a cabo el informe pericial, suponga en modo alguno quiebra de la cadena de custodia, por lo que el motivo se ha de ver desestimado, al estimarse ajustada la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia de instancia, habiéndose practicado prueba de cargo que permite desvirtuar la presunción de inocencia, y sin que se aprecien dudas que en su caso permitirían aplicar el principio 'in dubio pro reo', máxime cuando el recurrente, alega en el recurso el error en la cadena de custodia, sin que en el acto del juicio suscitase la cuestión o practicase prueba tendente a evidenciar la irregularidad, irregularidad que no se aprecia, el recurrente alego en trámite de conclusiones la ruptura de la cadena de custodia, para sostener que el arma que le fue intervenida al acusado no funcionaba, alegato que si bien no se explicita en el recurso, no puede compartirse al no obtener soporte probatorio de clase alguna y de la prueba practicada no consta la existencia de indebida manipulación del arma intervenida, que esta fuese alterada o que lo peritado no se corresponda con lo intervenido.

TERCERO.-Articula como segundo motivo del recurso la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en este punto decir que la defensa del recurrente modificó sus conclusiones provisionales en el acto del juicio, introduciendo en su caso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas señalando al efecto el tiempo transcurrido desde que se formuló escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal hasta la celebración del juicio.

La sentencia nada dice en relación a la cuestión.

Examinadas las actuaciones cabe decir que el procedimiento se inició por atestado de 24 de septiembre de 2016, se incoaron diligencias previas por auto de 25 de septiembre, se dictó auto de acomodación de diligencias precias a procedimiento abreviado el 23 de junio de 2017, el escrito del Ministerio Fiscal es de 11 de octubre de 2017, se dictó auto de apertura de juicio oral el 13 de octubre de 2017, tras presentar las defensas el escrito de conclusiones provisionales se remitió la causa al Juzgado de lo Penal el 17 de noviembre de 2017, las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado de lo Penal el 12 de diciembre de 2017, el auto de admisión de pruebas es de fecha 12 de diciembre de 2017, se señaló juicio para el 29 de mayo de 2018 que fue suspendido al no poder asistir al mismo la letrada del ahora recurrente, se señaló nuevamente para el 28 de junio de 2018, que se suspendió por tener que atender el Juzgado a procedimiento preferente, señalándose nuevamente para el 17 de julio de 2018, juicio que se suspendió al no comparecer varios testigos, se señaló nuevamente y se suspendió el señalamiento acordado de 25 de febrero de 2019, por circunstancia ajena al recurrente. Celebrándose el juicio el 26 de marzo de 2019.

Así nos encontramos con un periodo de 15 meses en el que el proceso se ha demorado por circunstancias ajenas al recurrente, dadas las suspensiones del juicio a las que nos hemos referido, sin que se aprecien con anterioridad periodos de paralización a destacar. En este punto es de recordar el acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona referido a la atenuante de dilaciones indebidas que es del siguiente tenor: 'sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP la paralización de la causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del art. 66.1.2 CP, la paralización de la causa por tiempo superior a tres años.'

En este caso si bien es cierto la paralización no alcanza al periodo a que se refiere el acuerdo citado, no es menos cierto que no podemos obviar que la demora en el señalamiento del juicio por circunstancias ajenas al recurrente ha de influir, y debe entenderse como una dilación del procedimiento indebida, en atención a la naturaleza del procedimiento y objeto del mismo, cuya complejidad no justifica la demora habida. Dilación indebida que no cabe entenderla como muy cualificada en atención a los tiempos señalados.

Circunstancia que ha de tener reflejo en la pena a imponer, la sentencia de instancia valora a los efectos de imponer la pena de prisión de dos años al recurrente por el delito de tenencia ilícita de armas los siguientes elementos, en primer lugar que de la hoja de antecedentes penales se constata que si bien al recurrente no le constan antecedentes penales por delitos como el que es objeto de condena, no es delincuente primario, que el arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, y que fue intervenida con tres cartuchos en su cargador, de lo que se infiere no solo la posibilidad de ser usada, sino también el potencial efecto lesivo, argumentos que compartimos por su acertada racionalidad al efecto de modular la gradación de la pena a imponer, pero apreciada la circunstancia atenuante antes dicha, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 1 1ª CP, la pena se ha de imponer en la mitad inferior de la fijada por la ley para el delito. En este caso en el arco de uno a dos años de prisión, por lo que valorando la entidad de la circunstancia atenuante apreciada, y tomando como criterios los expuestos en la resolución recurrida para graduar la pena, estimamos proporcionado imponer la pena de prisión de UN AÑO Y DIEZ MESES, pues las circunstancias del hecho justifican la imposición de la pena prevista en la parte alta de la mitad inferior de la dispuesta para el delito.

CUARTO.-Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser sestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 530/2017; y en consecuencia, REVOCAMOS aquella Sentencia únicamente en lo atinente a la pena de prisión a imponer que se fija en la de UN AÑO Y DIEZ MESES manteniendo subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.