Sentencia Penal Nº 627/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 15 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 3 de Elda

Procedimiento Abreviado nº 11/2004

Rollo de Sala nº 32/04

Delito: C.S.P.

S E N T E N C I A Núm. 627

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

Alicante a Quince de diciembre de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de

Elda, seguida por delito contra la salud pública, contra Iván , de 20 años de

edad, hijo de Manuel y de Mercedes, natural de Elda y vecino de Petrel, con DNI NUM000 , sin

antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Sr.

López Minguela defendido por el Letrado Sr. Romero Mataix; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig; actuando como Ponente el Ilmo.

Sr. D. ANTONIO GIL MARTINEZ; y

Antecedentes

PRIMERO.- Que iniciada la causa por atestado de la Policía Nacional, se incoaron D. Previas 684/03 del citado juzgado de Instrucción, en las una que vez practicadas las diligencias de investigación pertinentes, se transformaron en Procedimiento Abreviado 11/04, que tras la calificación de las partes, en su momento fue elevado a esta audiencia donde se señaló día para el juicio en que se celebró el 13 de los corrientes.

SEGUNDO.- En el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 (grave daño) del Código Penal, del que considera autor al acusado Iván ; solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión, y multa del valor de la droga, accesorias y costas y el comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa, en el mismo trámite, planteó cuestión de competencia, a la que renunció al inicio del juicio y solicitó la absolución por entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno; y alternativamente, la concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 21,6º y 21 ,2º C. Penal).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por concurrir todos elementos configuradores del tipo penal.

La aplicación de este artículo precisa que la droga esté preordenada al tráfico y no al autoconsumo y el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico, siendo en este ánimo tendencial donde reside el núcleo delictivo del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo (s.TS 11-2-87; 9-5-88; 30-10-89; 24-5-97; 17-12-98). La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última , permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano (s.TS 22-9-97). Se trata de una figura de riesgo abstracto, de consumación anticipada o de resultado cortado, que se consuma por la comisión de cualquiera de las conductas descritas en el precepto , sin necesidad de resultados lesivos concretos; y especialmente, sin que se haya llevado a cabo la transmisión del alucinógeno, bastando la tenencia de la sustancia con ánimo de destinarla al tráfico ilícito (s.TS 19-2-93; 5-7-93; 26-10-94; 24-4-97; 3-2-99).

En el supuesto enjuiciado se parte de un dato objetivo indubitado: la ocupación de la sustancia estupefaciente en poder de Iván, que no ha sido negado , a pesar de su intento de distraerla cuando la tiró al suelo al divisar a la Policía que se le acercaba. La cantidad y calidad de la sustancia intervenida y su distribución en papelinas separadas permite suponer que su destino era la transmisión a terceros.

Partiendo de esas premisas, cualquier explicación exculpatoria del reo debe ser debidamente acreditada con las pruebas o alegaciones que aporte a la causa. Y en descargo de ese deber de destruir aquellas circunstancias incriminatorias se limita a afirmar que la droga estaba destinada al consumo compartido con unos amigos, tres concretamente , que formaban parte de un "cuartelillo" de las fiestas , a pesar de que admite que también podía facilitarla a otros miembros del mismo, aunque no estuvieran en el concierto inicial para su adquisición, a quienes incluso podía regalársela si no tenían droga para sí, que supone una aceptación de donación equiparable al tráfico penado en el precepto citado.

La tesis que se mantiene por la defensa integra un supuesto de figura atípica de consumo compartido, porque la droga incautada al acusado estaba destinada al consumo conjunto de los participantes en las fiestas a que se refiere en su declaración del juicio.

Es doctrina consolidada la que considera impune determinados supuestos de consumo compartido , en función de que el bien colectivo de la salud pública no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros no concurre, como sucede en los casos denominados de tal forma, que se caracterizan por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, aunque sea esporádicamente , pues de otro modo, se correría el riesgo de impulsar el consumo y habituación de los participantes y no podría soslayarse la aplicación del artículo citado ante un acto tan patente de promoción y favorecimiento; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado" , para evitar que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en el consumo; si bien esa exigencia está superada y ha sido matizarla dando cobijo en ella a los supuestos en que por el lugar apartado y poco frecuentado , bien sea por su propia configuración , bien por la hora y condiciones en que se realiza el consumo común, no sea probable que pueda ampliarse a terceros distintos a los previamente concertados para compartirlo -supuesto en que se encuadra el enjuiciado -; c) la cantidad de droga ha de ser insignificante, debiendo encontrarse dentro de los límites que la Jurisprudencia considera que puede estar destinada al autoconsumo, ya que no excede de la provisión normal de un consumidor para varios días (s.TS 16-7-90; 26-10-92; 16-3-95; 19-2-97); d) la participación debe estar referida a un pequeño grupo de consumidores, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; e) los participantes han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (s.TS 3-3-95; 28-11-95; 31-3-98; 20-7-99).

Ninguna de esas circunstancias se ha acreditado en el juicio, en el que solo se ha presentado a un testigo, supuesto partícipe en ese consumo conjunto , cuyo testimonio carece de virtualidad probatoria al limitarse a confirmar de manera incierta e insegura , que iban a consumir la droga conjuntamente, pero sin concretar detalles explícitos sobre su precio, aportaciones previas de cantidades, distribución de la obtenida, personas que iban a consumirla...datos decisivos para que pueda prosperar la excusa alegada. Si a esa ausencia de acreditación en el plenario de la hipótesis atípica se añade que el imputado , en sus primeras manifestaciones ante la Policía y ante el juzgado instructor, no mencionó ese supuesto destino de la sustancia que se le había intervenido , la pretendida justificación se desvanece totalmente; más aún, cuando en esas iniciales declaraciones el propio acusado reconoce paladinamente que de surgir la ocasión vendería parte de la droga adquirida para su consumo, que integra una aceptación plena de la tesis del Ministerio Fiscal. Bien sea a través de la invitación a los amigos del "cuartelillo", bien mediante su venta a esas u otras personas, nos encontramos con dos formas de transmisión subsumibles en la variedad y amplitud de modalidades comisivas del tráfico de drogas proscrito por el artículo de referencia; a pesar de que el acusado parece no darle trascendencia punible, sobre todo cuando aclara que la venta la haría al mismo precio a que la había comprado, como si la ausencia de ánimo crematístico privara de tipicidad a la venta.

Analizado el contenido de las bolsitas, se confirmó que se trataba de cocaína , sustancia que causa grave daño a la salud , como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, lo que incardina la conducta en la modalidad agravada del precepto citado. La cocaína es sustancia tóxica de las comprendidas en las listas oficiales confeccionadas al respecto, partiendo de las convenciones y acuerdos esenciales para la lucha contra el consuno ilegal, fundamentalmente el Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo 1961, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) (s.TS 5-2-99), deviniendo aplicable el primer supuesto del citado art. 268 del Código penal.

SEGUNDO.- Resulta autor de los hechos, por todo ello, el acusado Iván (arts. 27 y 28 C. Penal), cuya culpabilidad se obtiene de las consideraciones expuestas en el fundamento anterior y a quien se aplicarán las penas correspondientes al delito en su grado mínimo , conforme a los criterios establecidos en el nº 1º del art. 66 del Código Penal, atendiendo a la cantidad de sustancia que portaba y a su carencia de antecedentes penales.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La solicitud de la defensa de que se aprecie la concurrencia de la atenuante de drogadicción, en su modalidad de atenuante analógica (art. 21 ,6º C. Penal) o directa (art. 21,2º C. Penal), no puede prosperar.

El tratamiento que el Código penal otorga a la dependencia a las sustancias estupefacientes como causa influyente en la comisión de delitos permite una triple significación penal: a) eximente completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición, que haya producido una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto , o el hecho se haya cometido en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo; b) eximente incompleta en los casos ordinarios de toxicologías que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual, ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida, sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por el hecho de hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que hayan llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, tales como las oligofrenias , psicopatías u otras anomalías de la personalidad; y c) atenuante simple, cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias y la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, (s.T.S. 29-4-97; 17-12-97; 12-5-99). En todo caso, la estimación de esas circunstancias precisa que se acredite no solo la adicción, sino también el grado de deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que sean consecuencia de aquella, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados (s.TS 26-1-99)

En este caso, la adicción del acusado se trata de justificar con la aportación de una petición voluntaria de sometimiento a tratamiento deshabituador , que no viene respaldada por ningún otro dato objetivable, integrando un simple reconocimiento de su propia drogadicción. Atendiendo a la fecha en que se formula esa petición , unos días antes de formular el escrito de defensa y transcurridos dos años desde los hechos, se suscita la sospecha razonable de que vaya orientada a conseguir los efectos atenuatorios que se pretenden. Como no consta que el acusado tuviera adicción de larga evolución que condicionara o afectara a su capacidad, no puede accederse a la apreciación de la misma como circunstancia atenuatoria de su responsabilidad penal, aunque en el momento de los hechos estuviera "colocado", como ha tratado de explicar en el juicio, al no acreditar que ese Estado emocional no fuera puramente circunstancial y transitorio, y , por ende, no influyente en su comportamiento habitual.

CUARTO.- Declaramos la responsabilidad civil de Iván (art. 116 C. Penal) y acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida (art. 374 C. penal).

QUINTO.- Condenamos a Iván al pago de las costas del juicio (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS : Que condenamos a Iván como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 180,42 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de quince días; con su accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; siéndole de abono el tiempo de detención gubernativa sufrida por esta causa; asimismo le condenamos al pago de las costas del juicio.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.

Contra esta Sentencia se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y f

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.