Sentencia Penal Nº 627/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 47/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 47/11

Procedimiento abreviado nº 292/10

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a uno de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado

expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s

de interpuesto/s por la representación procesal de Eloy contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día tres de enero de dos mil

once por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Eloy contra omo responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión que se sustituyen por la expulsión del territorio nacional por diez años, contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena y multa de cuarenta euros, con privación de libertad de ocho días en caso de impago, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA íntegramente el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin autorización administrativa para residir en España, condenado por sentencia de 29.8.2006 por delito de tráfico de drogas a la pena de un año de prisión, que finalizaba el 15.3.2007, quien sobre las 22:00 horas del día 27.5.2010, hallándose en la plaza de Catalunya de Barcelona, entregó a Inocencio un trozo de sustancia que posteriormente analizada resultó ser de 1,999 gramos netos de hachis.

Los hechos fueron presenciados por una dotación policial que intervino en poder del comprador la sustancia y en poder del acusado los 55 euros por esta y otras transacciones."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- El argumento central del recurso interpuesto por la representación del condenado en el Juzgado de origen estima como quebrantada la presunción de inocencia.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción "iuris tantum" de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las "pruebas practicadas en el juicio" y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el "sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación") y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( STC nº 29/1981 ).

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza específica combatida por la parte apelante. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuadas satisfactoriamente tales comprobaciones el testimonio deviene atendible. Al respecto vuelve la jurisprudencia última a significar que "la valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim , con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las SSTC 76/1990 , 138/1992 y 102/1999 " ( STS de 1 de abril de 2002 ).

Dos precisiones son obligadas. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresaba la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establece la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001 ) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en la Sentencia recurrida es al sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales, componentes de una dotación policial que patrullaba por la vía pública, al que la Sra. Juez de instancia no solamente otorga el peso principal de la inculpación sino que contrastándolas con las del comprador reserva para con éste la más gravosa consecuencia de acordar deducción de tanto de culpa por falso testimonio.

Tales declaraciones describen un discreto contacto entre encausado comprador que finaliza con la entrega de la sustancia a cambio de precio. A las versiones testificales que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así reitera la muy reciente STS de 5 de abril de 2010 (con referencia a la anterior STS de 31 de marzo de 2009 y las citadas en ella) que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio."

Efectuada, en fin, la triple comprobación (a que alude, entre otras, la STS de 27 de diciembre de 2007 ) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Seguidamente la representación recurrente interesa aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 CP .

Examinados los autos, se pone de manifiesto que la parte actualmente apelante en sus conclusiones provisionales (folio 45) no articulaba ninguna calificación con base en ese precepto, tampoco en trámite de definitivas, en el que elevó las anteriores como así consta en acta. Se produce así, en suma, la invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en doctrina perfectamente aplicable a la apelación que ahora se ventila, tributario de fulminante repulsión y así entre otras la STS de 8 de junio de 2001 se establecía que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia" (en igual sentido, las posteriores SSTS de 15 de octubre de 2002 y 23 de enero y 15 de septiembre de 2003 ).

CUARTO.- Por último, la parte recurrente disiente de la sustitución por expulsión.

La brevedad del alegato, que prácticamente se ciñe a la negación de su procedencia, determina que el Tribunal cumpla con las siguientes consideraciones: a)

la redacción del anterior de art. 89 del Código penal (con redactado derivado de la reforma por L. O. 11/2003 -en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010 -) supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción; b) tras la reforma por L. O. 5/2010 el momento procesal de tal pronunciamiento hasta entonces único ("serán sustituidas en la Sentencia") se establece que pueda serlo uno ulterior ("también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior"); c) la reforma por L.O. 5/2010 también recupera en todo caso la audiencia al penado (además del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas); d) persiste el concurso de los requisitos para que opere la expulsión; uno objetivo (extensión de la pena) y otro subjetivo (extranjero no residente legalmente en España) teniendo presente que la condición de extranjero se determina en sentido negativo; e) subsiste tras la repetida reforma la cláusula de excepcionalidad (o de eliminación de la expulsión) consistente en "razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" (anteriormente era exclusivamente "la naturaleza del delito"). Pues bien todos esos condicionantes se ofrecen en el supuesto de autos, máxime cuando siquiera se articula una razón por la que el cumplimiento debiera ser en Centro penitenciario español, por lo que este órgano de alzada debe también en este particular compartir el criterio judicial de instancia.

QUINTO.- Los anteriores razonamientos conducen inexorablemente al decaimiento del recurso interpuesto y a la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida en su totalidad, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy contra la Sentencia dictada con fecha tres de enero de dos mil once en el Procedimiento Abreviado nº 292/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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