Sentencia Penal Nº 627/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 400/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2011-0008684

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 400/2011 -L

Procedimiento Abreviado - 224/2010

JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA

Instructor: Jdo. de 1ª Instancia e Instruccion nº 3 Alzira

Procedimiento: Procedimiento: PA 135/09

Fiscal: Iltmo/a. Sr/a D./Dª Verónica Gutiérrez

SENTENCIA Nº 627/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JESUS Mª HUERTA GARICANO

Magistrados/as

Dª Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En Valencia, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2011 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA en el Procedimiento Abreviado con el numero 224/2010, por delito de maltrato familiar contra Mateo .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Mateo , representado por el Procurador/a de los Tribunales D DANIEL PRATS GRACIA bajo la dirección de la Letrada Dª ESTEFANIA GINER PONT; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL ; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª OLGA CASAS HERRAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

Ha quedado acreditado que Mateo , en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa 3 días y ejecutoriamente condenado por delito de quebrantamiento de condena en virtud de sentencia firme de fecha 15/10/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia en la causa 476/09 a la pena de 6 meses de prisión que le fue sustituida por la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad.

Mateo , mantuvo una relación sentimental con a Herminia , que se rompió tramitándose por el Juzgado nº 3 de Alzira las DUR. nº 92/2009, en las que recayó Sentencia firme de fecha 29/09/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Alzira (juicio Oral nº 431/2009 , Ejecutoria 699/2009), por la que se condenó al ahora acusado por un delito de robo con violencia a la pena de 15 meses de prisión que fue suspendida por tres años en fecha 29/06/2009 así como por el delito de violencia de género a la pena, entre otras de, prohibición de aproximarse a Herminia , en cualquier lugar que este a menos de 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años pena esta que le fue notificada de inmediato a Mateo , el cual hizo caso omiso y sobre las 16,50 horas del día 24/10/2009, desde el teléfono NUM000 , del que es titular su abuela, llamó al teléfono móvil nº NUM001 , propiedad de Herminia diciéndole "lo que te he hecho no es nada y te vas a enterar, hija de puta, me cago en tus muertos".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

Debo CONDENAR Y CONDENO a D. Mateo como autor penalmente responsable de:

1.- un DELITO QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del a rt. 468.2 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-un DELITO DE AMENAZAS del art. 171. 4 y 5 del Cp , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años , y prohibición de aproximarse a Dª Herminia a una distancia no superior a 500 metros de su domicilio o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre en cada momento y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años .

3.- una FALTA DE INJURIAS del art. 260.2 del Cp , a la pena de 7 días de trabajos en beneficio de la Comunidad.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Mateo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Mateo formuló recurso de apelación contra la sentencia recaída en los presentes autos, lo fundaba en la concurrencia de:

Incongruencia omisiva.- Manifiesta el recurrente que en las conclusiones provisionales se interesó la absolución del acusado, y caso de entender la existencia de prueba suficiente se trataría de un concurso de normas entre el delito de amenazas art. 171.4 y 5 C.P . y el de quebrantamiento de condena del art. 468.2, pues el quebrantamiento de condena opera como una agravación específica, cuestión a la que no da respuesta la resolución recurrida.

Error en la valoración de la prueba. Vulneración del los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo". Sostiene que existen discrepancias entre el testimonio de la víctima y el padre, de ésta (testigo), y por el contrario combate la escasa verosimilitud otorgada por el juzgador a quo a los testimonios de la pareja sentimental y la madre del acusado. Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo bastante para dar lugar al pronunciamiento de condena.

Error en la calificación jurídica, vulneración del principio de legalidad y del principio "non bis in idem", razona que la conducta tipificada en el art. 468.2 constituye una de las circunstancia que agrava el delito de amenazas.

Concluía su recurso interesando la devolución de la causa al juzgador a quo a fin de dictar nueva sentencia, subsidiariamente la absolución del recurrente, y para el caso de que se considere que se ha practicado prueba que desvirtúe la presunción de inocencia, se revoque parcialmente la sentencia y se absuelva al recurrente del delito tipificado en el art. 468.2 C.P ., y se le condene por un delito del art. 171.4. y 5 C.P . a la pena de 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad y accesorias.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso indicaba que la aplicación del art. 171.5 C.P . se concreta en el aspecto relativo de que la víctima se encontraba en su domicilio constituyendo en consecuencia un delito autónomo. Interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Sostenido por el recurrente la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en cuanto a dicho motivo de recurso, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su subjetiva y legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de quebrantamiento de condena y amenazas en el ámbito familiar, en las declaraciones de la víctima, el padre de ésta y muy especialmente en las contradicciones y lagunas en los testimonios del acusado y la madre de éste. También compareció la novia del acusado ratificado la versión de los hechos facilitada por él.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

El motivo de recurso que se analiza lo pone en relación el recurrente tanto con la vulneración del principio de presunción de inocencia como con la vulneración del principio "in dubio pro reo" . y en la medida en que se invoca en el mismo la lesión tanto del principio de presunción de inocencia como del principio "in dubio pro reo", es preciso comenzar por recordar los dos momentos a los que se refieren estos dos principios. Y en este sentido, la STS de 9 de noviembre de 2005 ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

Y a continuación añade que en la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica, dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo por tanto de las dos fases indicadas.

Pues bien, en el presente caso, pormenoriza el Juez a quo en la sentencia la prueba en la que fundamenta su pronunciamiento de condena, que no es otro que la prueba personal practicada en el acto del juicio y que analiza pormenorizadamente al segundo de los fundamentos de derecho. Por tanto, sí ha existido una actividad probatoria suficiente sobre la que realizar una valoración, de suerte que no se ha infringido el invocado principio de presunción de inocencia.

Lo que en realidad manifiesta el apelante, y así lo alega, es su legítima discrepancia con esa valoración de la prueba, al argumentar que la sentencia ha fundamentado su pronunciamiento de condena en el testimonio de la víctima pero sin ofrecer el razonamiento lógico que le lleva a tal convicción, excluyendo sin embargo la versión ofrecida por el acusado. El Tribunal Constitucional ha venido a decir que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 ; y asimismo SSTC 102/1994 , 120/1994 y 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo en este caso, y frente a la pretensión del recurrente, la valoración de la prueba que realiza la sentencia impugnada merece ser respetada por este Tribunal, que no aprecia elementos que demuestren error alguno por los argumentos que expone para determinar la realidad de los hechos, y su autoría.

TERCERO.- Alegada igualmente la concurrencia de incongruencia omisiva, el motivo de recurso ha de ser desestimado La STC de 6 de junio de 2005 con cita de otras señala: "A este respecto, conviene recordar la jurisprudencia sentada por este Tribunal acerca de los supuestos en los que cabe apreciar la vulneración del indicado derecho por falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso. Dicha jurisprudencia ha sido recientemente resumida en la STC 52/2005, de 14 de marzo , FJ 2 , resaltándose que de ella se desprende que se produce un "vacío de tutela judicial con trascendencia constitucional ... cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste", dando lugar a un "desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3)".

Ahora bien, no se trata de una falta de respuesta a cualquier cuestión, sino de no dársela a una pretensión, a una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi, precisión ésta sobre el objeto de la incongruencia constitucionalmente relevante que "ha servido, en primer lugar, para poder constatarla en supuestos en los que sí hay respuesta judicial a la petición, pero en correspondencia a otro fundamento y con ello a otra pretensión ... Además, en segundo lugar, la constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones.

Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma. Así lo recordaba la STC 23/2000, de 31 de enero (FJ 2; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril , FJ 4 EDJ 1996/1724 ; 246/2004, de 20 de diciembre , FJ 7) ... Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva constitutiva de un vacío de tutela es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención a tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril , FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3)".

Por lo demás, de acuerdo con dicha jurisprudencia, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional-, "es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTC 1/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3 )". De manera que "no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución , cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 2 )"."

Trasladada la anterior jurisprudencia al caso presente es preciso señalar que contrariamente a lo sostenido en el recurso no se ha producido una ausencia de motivación sobre la existencia del sostenido concurso de normas, pues claramente de la simple lectura de la resolución se ha de concluir que el juzgador a quo ha considerado que no concurría por lo que, en todo caso, se podría razonar que no ha habido respuesta expresa, pero en modo alguno hay falta de respuesta, por lo que, como se anticipó, el motivo de recurso no ha de prosperar. Cuestión distinta es si se produjo error en la calificación jurídica de los hechos probados, alegación que constituye el tercer y último motivo de recurso, el cual ha de ser efectivamente acogido, debiendo revisarse la calificación jurídica de la sentencia, especialmente por motivos punitivos. El artículo 171 del Código penal , regulador del delito de amenazas, contiene el subtipo agravado que contempla el hecho adicional del quebrantamiento de una de las penas contempladas en el artículo 48 del Código penal , justamente la del caso presente de vulneración de la medida de alejamiento e incomunicación. Esta doble regulación legal obliga a acudir a las reglas del artículo 8 del Código penal , y en razón del principio de especialidad lo procedente es castigar exclusivamente por el delito de amenazas agravadas mencionado, evitando así la doble punición de unos mismos hechos.

Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso presentado por el Procurador D. Daniel Prats García, en nombre y representación de D. Mateo , contra la sentencia nº 424/11, de fecha tres de junio de 2011, dictada por el juzgado de Lo Penal nº 15 de Valencia con sede en Alzira, en el juicio oral nº 224/10 .

SEGUNDO.- Revocar dicha resolución y condenar a D. Mateo por el único delito de amenazas agravadas del artículo 171-4 y 5 párrafos primero y segundo, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y resto de medidas acordadas en la sentencia respecto a este delito. Se le absuelve del delito específico de quebrantamiento de condena.

TERCERO.- No imponemos las costas de la presente alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta Sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.