Sentencia Penal Nº 627/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 73/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

ROLLO 73/11

P.ABREVIADO 45/10

. JDO. INSTRUCCIÓN NÚM. 3 de SAGUNTO

FISCAL ILMA. SRA. Dª. NATALIA PÉREZ COLOMER

SENTENCIA NÚM 627/11

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

Magistradas:

Dª. ISABEL SIFRES SOLANES

Dª. CARMEN FERRER TÁRREGA

En Valencia, veintiocho de octubre de dos mil once.

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruída con P.A.L.O. nº 45/10, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto, por el delito contra la SALUD PUBLICA contra Edemiro , con NIE NUM000 , nacido en Pereira (Colombia), el 25 de enero de 1979, hijo de Ferrer y de Nidia, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con residencia irregular en España, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en situación de prisión provisional por esta causa, y contra Esther , con NIE NUM003 , nacida en Pereira (Colombia), el 20/01/1988, hija de Esaul y de Gloria Amparo con domicilio en DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 de Madrid, sin antecedentes penales, cuya situación en España no consta y en libertad condicional por esta causa.

Han sido partes como acusación el Ministerio Fiscal y los acusados Edemiro , representado por la procuradora DªIsabel Campos Dominguez y defendido por el letrado Manuel Barrios Sanchez, Esther , representada por la procuradora Dª Rosa Gomis Sanchis y ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN FERRER TÁRREGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el dia25 de octubre de 2011, se celebró en este Tribunal, juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , (en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), en la redacción dada a dicho artículo por la L. Orgánica 5/2010 de 22 de junio por ser el precepto mas favorable para el acusado, conforme al art. 22 del C. Penal , del que consideraba autor al acusado Edemiro y a quien procedía imponer, la pena de 5 años de prisión, teniendo en cuenta que es reincidente, pero que reconoció los hechos ante la Guardia Civil, dando datos para la identificación de otros implicados, aunque la Guardia Civil no hizo nada, y MULTA de 47.812.,05E, importe del triplo del valor de la droga objeto del delito, con la pena accesoria del art. 56 del C. Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante del tiempo de condena, que se sustituirá por la expulsión del territorio nacional del art. 89.1 del C. Penal . Decomiso del Ford Focus, matrícula ....WWW , conforme a los dispuesto en el art. 374 del C. Penal , para el caso de que se haya terminado de abonar el importe del préstamo y no se ejerza la reserva de dominio por la entidad financiera; decomiso de 700 Euros de los 840 Euros intervenidos al acusado y pago de las costas procesales. Respecto de la situación personal del acusado siendo la de prisión provisional comunicada y sin fianza, solicita que se mantenga la misma, al no haber variado los motivos y circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida cautelar por Auto de 22/07/10, debiendo ser abonando, en caso de condena, conforme al art. 58 del C. Penal , el tiempo de privación de libertad sufrida preventivamente por el acusado

Respecto de la acusada Esther , acuerda que debe valorarse por la Sala si no hay indicios de que se supiera que se encontrara droga en el vehículo,

TERCERO.- La defensa de Edemiro , se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, añadiendo que en todo caso se aplique el art. 89.1 del C. Penal , ordenando la expulsión del territorio nacional.

La defensa de la acusada Esther , en sus conclusiones definitivas pidió la absolución de su defendida, porque ignoraba la existencia de la droga en el vehículo.

Hechos

Se declara probado que al acusado Edemiro , de nacionalidad colombina, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia de 27/09/2000,por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª en el Rollo 15/2000 , el dia 21 de Julio de 2010, sobre las 2 horas, juntamente con la acusada Esther , circulaban con el vehículo Ford, modelo Focus, matrícula ....WWW , propiedad del acusado, por la Autovia A-7, E-15 (Alicante-La Junquera) en sentido Barcelona, a la Altura del KJ m. 467, en el termino municipal de Sagunto, se encontraba un estacionamiento de observación de vehículos y personas, compuesto por los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM006 , NUM007 y NUM008 , del puesto de Puzol, y al ver que el vehículo, los Agentes procedieron a darle el Alto, e identificar al conductor y su acompañante y al manifestarles que salieran del vehículo, se mostraron nerviosos, por lo que los Agentes efectuaron un registro en el interior del turismo, detectando un fuerte olor a ambientador en el habitáculo, siendo mucho mas intenso en la parte de la guantera; al intentar acceder por el lateral de la guantera resultó imposible al haber colocado tela asfáltica, por lo que intentaron acceder de nuevo por la parte frontal descubriendo un habitáculo prefabricado con una cerradura que daba acceso al doble fondo. Al localizar una llave en la bolsa situado en el respaldo del asiento de acompañante, pudieron accionar el mecanismo que soltaba la guantera y acceder al doble fondo, donde descubrieron un paquete envuelto en una película transparente que al extraer del lugar el paquete y abrirlo, observaron una pastilla de una sustancia prensada de color blanco, dando positivo a la cocaina, en la prueba de drogo-test marca COCA TEST, arrojando provisionalmente un peso de 500 gramos el paquete.

El informe analítico realizado el 27/0710, por el Area de Sanidad de La Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, de las sustancias decomisadas por la guardia Civil a los acusados, dió como resultado, que la sustancia ocupada fue identificada como Coacaina con un peso de 492,6 gramos y una pureza del 20,92%, análisis que fue practicado siguiendo los protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, cuya sustancia se halla sujeta a Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, y se halla incluida en la lista I.C.U. 1961, siendo una de las sustancias de las que causan un grave daño a la salud, con un valor en el mercado ilícito de 15.937,35 Euros, según el informe de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE) sobre precio de drogas en el mercado ilícito, realizado por la Guardia Civil.

La droga intervenida que llevaba el coche conteniendo cocaina, la recogió en Alicante y debía entregarla en Barcelona, percibiendo por el transporte de dicha sustancia La cantidad 700 Euros, que fueron abonados por adelantado. Al acusado Edemiro le fueron incautados la cantidad de 840 € en el momento de ser detenido.

El acusado conducía el turismo Ford Focus, matrícula ....WWW que había comprado mediante contrato verbal a José y que éste había vendido, a pesar de haber suscrito con la entidad Financiera Finanmadrid un contrato de préstamo de financiación nº NUM009 en fecha 20/05/08, inscrita en fecha 18/12/08 la Reserva de Dominio en el Registro Provincial de Bienes Muebles de Madrid, asiento NUM010 , folio NUM011 , libro diario NUM012 , sobre el referido vehículo a favor de la entidad de financiación, estando al corriente de las amortizaciones de las cuotas de préstamo.

La acusada Esther , no era conocedora de la existencia de la droga en el vehículo, habiendola conocido unos dias antes, saliendo con ella, invitándola a que le acompañara en el viaje hasta Alicante y después hasta Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por ser el precepto penal mas favorable al acusado de acuerdo con el art. 2.2 del C. Penal .

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Edemiro , de conformidad con el art. 27 y 28 del C. Penal .

SEGUNDO .- El acusado reconoció que llevaba la cocaina y que la transportaba de Alicante a Barcelona a cambio de la cantidad de 700 Euros que ya había cobrado con anterioridad al viaje. Que el coche era de un amigo suyo y que lo llevaba había un mes. Que accedió a transportar la droga porque no tenía trabajo.

Los Agentes de la Guardia Civil que en el acto del juicio oral, debe tenerse en cuenta. El Agente NUM006 , declaró que al pararlos para que se identificaran, el acusado estaba muy nervioso y la chica estaba durmiendo; que olfatearon un olor muy fuerte que salía de la guantera, la cual no pudieron abrirla porque estaba cerrada con tela asfáltica, que encontraron la llave para abrirla en la parte posterior del asiento del acompañante, y al abrirla encontraron la droga.

TERCERO .-Se debe absolver a Esther , como autora del delito que se le acusa pues no hay prueba de cargo suficiente para su condena, por lo que se debe aplicar el principio de presunción de inocencia.

Esther , ha sostenido que ella no sabía nada de la droga, que conoció a Edemiro dias antes y que éste la invitó al viaje. Que desde Alicante hasta Sagunto fue durmiendo en el vehículo; que se despertó cuando la guardia Civil le hizo salir del coche; que es cierto que al despertarse estaba nerviosa porque no sabía lo que pasaba, vio a la guardia Civil que la hizo bajar del coche y eran las 2 de la madrugada. El propio acusado Edemiro , reconoció, que la chica no sabía nada y era ajena totalmente a que en el vehículo había droga, coincidiendo su relato con lo manifestado por la acusada, y el agente que testificó en el acto del juicio reconoció que la acusada estaba durmiendo cuando los detuvieron.

CUARTO. -Al acusado le es aplicable el art. 376 del C. Penal , que establece que en los casos previstos en los art. 368 a 372, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de los otros responsables. En este caso el acusado reconoció los hechos ante la Guardia Civil, a la vez que colaboró con ellos dándoles el nº de teléfono y lugar donde debía entregar la droga en Barcelona, aunque la Policia no hizo nada para esclarecer los hechos.

En consecuencia procede imponerle la pena de 5 años de prisión, y multa del triplo del valor de la droga (47.812,05€), con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, decomiso del vehículo marca Ford, modelo Focus, matrícula ....WWW para el caso de que sea terminado de abonar el importe del préstamo y no se ejercite la reserva de dominio por la entidad financiera. Procede el decomiso de 700 € intervenidos al acusado y la destrucción de la droga intervenida.

QUINTO. -El artículo 89 del C. Penal , establece que las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En este caso procede aplicar el art. 89.1 del C. Penal , en cuanto que debemos destacar que se ha producido un importante cambio en la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que antes era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años "....las penas privativas de libertas ... podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional... .", se convierte en una orden legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1 del C. Penal , al establecer que "....las penas privativas de libertad.... serán sustituidas .. ..", de suerte que lo antes de la Ley Orgánica 11/2003, era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario, siempre que se oiga al condenado, cosa que en este supuesto se ha dado ya que la sustitución la solicito la propia defensa al adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal, sin que el Ministerio Fiscal se opusiera a dicha medida, pues se dan todos los requisitos previstos en el articulo 89 del C.Penal , por lo que este Tribunal no encuentra obstáculo para la sustitución solicitada, si bien imponiendo al penado la prohibición de entrada en España a la que no podrá volver en los DIEZ AÑOS siguientes contados desde el día de la expulsión.

SEXTO .-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Esther , como autora del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud-concurriendo la agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante del art. 376 del C. Penal al haber reconocido los hechos ante la Guardia Civil, a la vez que colaboró con ellos dándoles el nº de teléfono y lugar donde debía entregar la droga en Barcelona- la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, y MULTA del triplo del valor de la droga (47.812,05€), con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, decomiso del vehículo marca Ford, modelo Focus, matrícula ....WWW para el caso de que sea terminado de abonar el importe del préstamo y no se ejercite la reserva de dominio por la entidad financiera.

Procede el decomiso de 700 € intervenidos al acusado y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado todo el tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa, siempre que no se hubiere aplicado a otra.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

Por aplicación del articulo 89 del C. Penal , se sustituye la pena impuesta de prisión al condenado por su EXPULSION del territorio español, si bien imponiéndole la prohibición de entrada en España a la que no podrá volver en los DIEZ AÑOS siguientes contados desde el día de la expulsión.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO de CASACIÓN en el término de los CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.