Sentencia Penal Nº 627/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 5/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE SUMARIO Nº 5/13

SUMARIO Nº 2/12

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BLANES

SENTENCIA Nº 627/2014

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona, a 11 de noviembre de 2.014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo de Sumario nº 5/13, dimanante del Sumario nº 2/12 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes por un delito de agresión sexual con penetración contra Juan Antonio , privado de libertad por esta causa los días 7-12-07 y 8-12-07, representado por la procuradora D. MARÍA ÁNGELES MARTÍN FERNÁNDEZ y defendido por el letrado D. LLUIS TARRUS DE VEHÍ, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de Mataró en virtud de denuncia presentada por Tania .

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración de los arts 178 y 179 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Juan Antonio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del mismo texto punitivo, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos acreditados en el acto del juicio oral no eran constitutivos de delito.

ÚNICO.-El día 3-12-07 el acusado Juan Antonio , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió junto con Tania , con la que había comenzado a tratar personalmente el día anterior, a la playa de Santa Cristina de la localidad de Blanes, lugar en donde, tras estar hablando durante un rato, para satisfacer sus deseos sexuales, se colocó encima de ella, sin permitirle que se moviera tanto por su peso como por tenerla agarrada, consiguiendo bajarle los pantalones y parcialmente las bragas, y, tras sacar su pene de los calzoncillos, se frotó contra ella, pese a que constantemente Tania le decía que no quería tener ese tipo de relación, hasta que consiguió eyacular sobre sus bragas.

No ha quedado acreditado que, en esa situación descrita, el acusado llegase a introducir su pene en la vagina de Tania .

Al bajarle por la fuerza los pantalones el acusado a Tania , le provocó un arañazo en la cara interna del muslo que tardó en curar 3 días, sin que fuera precisa una especial asistencia médica.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo se ha impugnado por el letrado del recurrente la cadena de custodia de la muestra de ADN.

Poco cabe señalar sobre la cuestión por dos razones bien distintas. La primera, porque la cadena de custodia ha quedado explicitada por las dos técnicos de los Mossos d'Esquadra que realizaron la extracción de dos muestras de ADN, una masculina y otra femenina; estas facultativos dijeron, tal y como tenían anotado en los apuntes de su pericia, que las bragas en donde estaban los restos de semen analizados fueron aportados por la perjudicada a la Unidad de Investigación de la Comisaría de Mataró, y que posteriormente dicha Comisaría traslado las bragas con los restos a su unidad científica, sin que hubiera otros intermediarios y sin que fuera preciso que los restos fueran guardados de una forma especial al tratarse de restos secos de semen.

Y la segunda, porque si alguna razón tiene la impugnación de la cadena de custodia de una muestra a la que es preciso realizar un análisis científico es acreditar ante el órgano de enjuiciamiento que el objeto de la pericia coincide con el objeto de autos, en este caso, que los restos de semen de las bragas aportadas por la perjudicada son restos de semen con el ADN del imputado, de suerte tal que no entendemos en modo alguno las razones de la impugnación cuando en la declaración el acusado ha reconocido que eyaculó al mantener una relación sexual consentida sin penetración con la perjudicada, de suerte y manera que pudo fácilmente existir una transmisión del lugar donde fue depositado el semen a las bragas de la víctima; el propio letrado del acusado ha señalado en varias veces, con ocasión de sus preguntas y de su discurso, la eyaculación o polución de su patrocinado como causa de la transmisión de las muestras genéticas.

En todo caso, existe coincidencia total entre el ADN aportado por el acusado en un frotis bucal y el ADN de los restos de semen encontrados en gran cantidad en las bragas de la perjudicada, cuestión cuyo alcance analizaremos en el apartado relativo a la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual básico del art. 178 del Código Penal , sin que se haya acreditado la penetración objeto de acusación que lo calificaría como delito del art. 179 del mismo texto punitivo. A los efectos de la presente resolución nos referiremos en primer lugar al análisis de la prueba relativa a lo consentido o inconsentido de la relación sexual mantenida entre el acusado y la perjudicada, para entrar posteriormente en las cuestiones relativas a la calificación jurídica de tales hechos y a las consecuencias penales y civiles.

TERCERO.-En el acto del plenario, al igual que lo ocurrido durante la fase de instrucción se nos han dado dos versiones contradictorias sobre lo sucedido. Esencialmente, el acusado ha relatado la existencia de una relación sexual consentida, formada esencialmente por besos y tocamientos por debajo y por encima de la ropa, con frotamientos de los cuerpos y masturbaciones, en el curso de la cual se produjo la eyaculación, o polución, como ha venido denominándola el letrado de la defensa. La perjudicada ha negado el consentimiento, que ha reducido a simples besos, narrando como el acusado se le situó encima y le logró bajar los pantalones y las bragas pese a que en todo momento ella le decía que no quería ser penetrada, tratando de convencerlo incluso con realizarle otro tipo de prácticas como una masturbación.

Pues bien, ya adelantamos que la versión que resulta más creíble para la Sala, tanto por venir apoyada por datos objetivos como por resultar más fiable el testimonio de la perjudicada, es la acusatoria.

Pese a la denuncia por parte del letrado de la defensa sobre los supuestos móviles espurios que la perjudicada tendría para denunciar hechos que no han ocurrido o hechos que si han acaecido pero seriamente distorsionados, cabe señalar que la falta de relación personal anterior en el tiempo entre el acusado y la perjudicada hace que no podamos imaginarnos razones suficientes para que Tania denunciase falsamente que había sido objeto de una penetración vaginal por parte del acusado.

El letrado del acusado ha reconducido la existencia de móviles espurios a fundamentos relacionados con el mantenimiento de las relaciones sexuales, que fueron consentidas a su entender, tales como evitar que fuera reprendida por su familia, o el sentirse despechada por el trato recibido tras la relación por el propio acusado. Sin embargo cabe señalar que precisamente la interposición de la denuncia, en el primero de los casos, es la que podría haber puesto sobre aviso al hermano o a otros familiares de la perjudicada sobre el mantenimiento de las relaciones, que si ella no confesaba nadie debería de saber; y ello es así porque la atención médica recibida por la perjudicada tanto le confirmó que no había sido desvirgada, cuestión que por razones culturales representaba un valor altamente positivo para Tania , como le proporcionó la pastilla del día después, eliminando las posibilidades de haberse quedado embarazada por el contacto del semen con sus órganos genitales. Por lo tanto, la existencia de la denuncia y de un ulterior procedimiento judicial era lo que podía haber provocado el efecto de propagación pública de una relación sexual consentida que se desearía mantener en secreto y que no habría llegado a tener efecto alguno sobre su cuerpo de cara al exterior.

Y por lo que atañe a los segundo, la reacción de despecho por ser tratada mal por el acusado, como si fuera una prostituta, no nos parece que pueda ser seriamente tomada en consideración porque entre ambos no existía una relación intensa y seria de pareja por cuya ruptura la perjudicada pudiera sentirse afligida, sino que se trataba de una sencilla relación de poco más que de conocimiento, cuya ruptura carecía de toda consecuencia. La propia perjudicada ha reconocido que no se sentía especialmente atraída por el acusado como para sentir despecho.

Existen por otro lado datos fácticos intensos que nos conducen a estimar que la versión de la perjudicada es cierta, como son, tanto la herida que presentaba en la pierna, fruto de bajarle por la fuerza los pantalones, como los rastros de semen en las bragas de la perjudicada, fruto de la eyaculación directa.

Por lo que se refiere a la herida consistente en un arañazo en la pierna, su existencia ha quedado confirmada por el reconocimiento médico que a la perjudicada se le hizo en el Hospital de Mataró el día 6-12-07. Se ha puesto en duda la existencia y nexo causal de esa herida por el hecho de que en el primer reconocimiento que se le el día 5-12-07 en una Área Básica de Salud de Mataró, no fue evidenciada en el parte que se elaboró.

Tal aseveración es completamente cierta; pero no por no constar en ese informe la herida carece de existencia y de relación con los hechos. En efecto, la propia facultativo que atendió a la perjudicada ha manifestado que se centró más, en su calidad de ginecóloga, en el examen de los órganos genitales de la perjudicada, constatando la existencia de himen intacto, el introito vaginal muy estrecho y la ausencia de heridas exactamente en esa parte del cuerpo, y que le pudo pasar inadvertida otra herida de menor entidad en una parte mucho menos llamativa como la cara interna de uno de los muslos; ahora bien, dicha herida existía ya en ese momento, dado que en el examen que se le hizo al día siguiente en el Hospital de Mataró, cuando ya se decidió a denunciar los hechos, no sólo se evidencia dicho arañazo, sino también el proceso curativo en el que se encuentra por su escasa entidad, que no es otro que el de cicatrización, lo que en opinión de las facultativos forenses que han depuesto en el plenario es compatible con una evolución de tres días, es decir, desde que los hechos se produjeron.

Y por lo que se refiere al semen, el mismo es sin duda del acusado al contener su ADN. Pues bien, respecto del mismo cabe destacar tres puntos que nos parecen de un interés notable, como son, uno, su ubicación, dos, su cantidad, y tres, su negación.

En efecto, el semen no se halla en cualquier prenda de vestir de la perjudicada, sino en una muy concreta como son sus bragas, prenda que se hallaba bajo los pantalones o la falda, y cuyo afloramiento implica que tuvo que ser descubierta en algún momento de la relación para que la muestra fuera a parar precisamente ahí; pero además de eso, la cantidad de semen hallada por las facultativos, tal y como ellas mismas se han encargado de destacar a respuestas al interrogatorio del letrado de la defensa, era muy abundante, incompatible con un simple frotamiento, como se mantiene por el acusado a través de una eyaculación sobre el mismo que posteriormente fue trasmitida por rozamiento, sino que se trataba de una emisión directa, sin soportes intermedios.

Pero lo fundamental del mismo, como ya nos ha ocurrido en otras ocasiones, es que el acusado no ha reconocido una relación sexual de esa intensidad hasta que no ha aparecido el semen, es decir, que en sus primeras declaraciones negó la relación sexual, negando también, obviamente, la eyaculación, habiendo reconocido exclusivamente la existencia de besos. Es aquí en donde si que se evidencia una contradicción con valor supino, la del acusado de negar la intensidad de la relación sexual, hasta el punto de la eyaculación, que sólo es reconocida cuando su ADN es puesto al descubierto. Entendemos que se haya tratado de encubrir esa eyaculación delatora, que finalmente ha sido reconocida en el acto del juicio por el propio acusado, bajo la expresión 'polución', como si la misma hubiera tenido un origen involuntario.

No pueden negarse otros datos de naturaleza distinta a la objetiva pero que en todo caso podrían poner en duda el comportamiento confuso e irregular de la perjudicada después de que se produjeran los hechos, como son los de aceptar volver a Mataró en el coche del acusado, o no solicitar ayuda a unos operarios que trabajaban en una obra cercana a donde tenían apartado el coche, o no pedir tampoco auxilio a un policía que se encontraron en una rotonda en el camino, o aceptar ir a un bar al llegar a Mataró antes de marchar a su trabajo. Unos son actos de extraña confianza, pues parece difícil ponerse en manos (volver en el coche o tomar algo en un bar) de quien poco antes ha producido una violación, mientras que otros son de ausencia de auxilio (con los operarios o la policía). Sin embargo la explicación ofrecida por la perjudicada en modo alguno nos ha parecido extraña o anormal, encontrándose aturdida por lo sucedido, sin capacidad de reacción, muy especialmente cuando se trataba de una persona joven, unos 18 años de edad, irregular administrativamente en nuestro país, en el que llevaba unos 3 meses, con dificultades idiomáticas y sin recursos económicos para salvaguardarse por si sola.

En este marco de confusión y miedo familiar por su acervo cultural creemos que han de enmarcarse también las dudas sobre la interposición tardía de la denuncia, que no acaece hasta tres días más tarde. Ahora bien, la consulta con una asistenta social a la que ya le empieza a relatar lo sucedido y que acaba proporcionándole hora con la ginecóloga para el día 5-12-07, se produce ese mismo día por la tarde, dentro de su horario laboral.

El acusado ha propuesto un testigo a su instancia con el fin de corroborar una parte de su versión, que además ha sido reconocida por la propia perjudicada. En efecto, se ha acreditado que con posterioridad al suceso que ahora nos ocupa, a la interposición de la denuncia y al dictado de una medida de alejamiento obligatoria para el acusado, la perjudicada se le acercó un día que lo vio por la calle y mantuvieron una conversación breve en la que ella le dijo que tenía intención de retirar la denuncia. Dicha retirada no consta que se haya producido, puesto que incluso la perjudicada ha ejercido durante algún lapso procesal la acusación particular; desconocemos a qué vino tal manifestación que supone un acto más contradictorio o irregular de la perjudicada, pero fuera cual fuera su causa, que en ningún modo pensamos que es la de la falsedad de la denuncia, carece a nuestro parecer de la fuerza y eficacia suficiente como para perturbar la convicción a la que ha llegado la Sala a través de otras pruebas. Se trata pues de un nuevo dato que no puede ser directamente orillado, pero que en la balanza ideal de la valoración probatoria no consigue producir ningún desnivel favorable al reo.

Por último, la versión de la perjudicada es persistente. Hasta el punto de que el letrado de la defensa no ha podido destacar sino mínimas contradicciones referidas a las horas en que quedó con el acusado o que regresó a su trabajo; tales contradicciones no merecen un juicio tan severo como pretende lógicamente la defensa del acusado, dado que no pertenecen al núcleo duro de la acción, sobre la que no se ha podido destacar ninguna contradicción esencial. En este apartado hemos de añadir que la perjudicada reconoce ciertos datos que son positivos para el propio acusado, como la existencia del comportamiento confuso al que antes hemos hecho referencia, o las propias dudas sobre la penetración a las que aludiremos posteriormente. La versión ofrecida por la perjudicada además ha sido profusa en datos, sin escatimar anécdotas, comentarios, posturas, conversaciones o sucesos coetáneos.

La versión del acusado, sin embargo, no ha disfrutado de la misma capacidad de convicción. Las respuestas ofrecidas lo fueron sólo a su defensa, al negarse a contestar a las preguntas del MINISTERIO FISCAL en uso de su derecho a contestar a aquellas preguntas que tuviera por conveniente. Esencial, como ya hemos adelantado antes, es que negase toda respuesta, pues ni siquiera su letrado le interrogó sobre tal extremo, a su contradicción sobre el contenido de la relación, de bajísima intensidad el inicio de la causa, cuando todavía no se habían hecho los análisis de ADN relacionando los restos biológicos de las bragas de la perjudicada con su semen, consistente en simples besos, y de altísimo grado sexual cuando ese dato era conocido, con frotamientos y tocamientos que llegaron a la masturbación del pene y a la eyaculación. Esa falta de explicación coherente vicia el resto del testimonio, que no puede recuperarse de ese tropiezo, pese a ser también abundante en datos explicativos.

CUARTO.-Ahora bien, lo que no podemos dar por acreditado es la penetración del pene del acusado en la vagina de la perjudicada a los efectos de integrar el tipo más grave del art. 179 del Código Penal .

No entraremos aquí en discusiones técnicas sobre el tipo de conjunción que es precisa entre ambos miembros sexuales para dar por consumada la penetración, es decir, si el pene llego a tocar los labios exteriores de los genitales de la víctima o directamente a traspasarlos y entrar en el introito vaginal, sino que directamente consideramos que dicha conjunción de miembros, sea más o menos intensa, no ha quedado acreditada en el acto del juicio oral. Ni siquiera podemos dar por acreditado que la penetración, como mecanismo de satisfacción de sus deseos sexuales, fuera la ideación del acusado, más allá del frotamiento contra el cuerpo de la perjudicada a modo de masturbación.

En efecto, por un lado, pese a referirse en múltiples ocasiones a la penetración en tanto que idea del acusado y de suceso acaecido, cuando la víctima se ha referido en concreto a como se produjo la misma se refirió a un choque entre su zona vaginal y el pene erecto del acusado momento en el que espontáneamente se produjo la eyaculación. Ese choque lo describió además muy gráficamente con gestos con las manos, sin que de esa representación pueda deducirse en modo alguno la penetración, siquiera fuera en los labios exteriores, o la simple conjunción entre vagina y pene.

Este relato de la perjudicada, desconociendo si llegó o no a ser efectivamente penetrada, viene certificado o corroborado por el informe médico que le practicó la primera ginecóloga que la atendió en el Área Básica de Salud de Mataró el día 5-12-07, la cual no sólo manifestó su impresión de que no se había producido penetración, a la vista tanto del estrecho introito vaginal sin rozaduras, eritemas u otro tipo de señales, como de la conservación del himen, como de las manifestaciones que de palabra le hizo la propia perjudicada, que le dijo que tenía dudas de si se había llegado a producir la penetración; si le suministró la pastilla del día después fue porque existiendo eyaculación cerca de la zona genital también existía riesgo de embarazo.

Una prueba esencial para la detección de semen en la vagina, con lo que se hubiera podido hablar con mayor fundamento de la penetración, no se llegó a producir mediante el correspondiente frotis, dado que como la perjudicada no mostraba la voluntad de denunciara a su presunto agresor no se llegó a activar el protocolo médico que prevé tal diligencia en ese tipo de supuestos.

Finalmente, el hecho de que una penetración pueda producirse sin dejar rastro lesivo o de otro tipo en la vagina de la mujer afectada y de que la conservación del himen pueda mantenerse también tras una penetración, tanto porque ésta haya sido vestibular, traspasando únicamente los labios, o porque el himen se haya dado de si, dado su carácter parcialmente elástico, no nos permite concluir en contra del reo, especialmente a la vista del resto de las diligencias médicas en donde se pone en duda prácticamente, con vistas al caso concreto, y no sobre meras especulaciones teóricas, la existencia de la supuesta penetración.

QUINTO.-Concurre en el caso que nos ocupa la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal . No entraremos en la cuestión material, pese a estar completamente de acuerdo con la acusación pública sobre la concurrencia de dicha atenuante, dado que la introducción de dicha circunstancia en conclusiones definitivas nos obliga a apreciarla en virtud del principio acusatorio.

No podemos apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del Código Penal porque no ha sido propuesta por la defensa del acusado en sus conclusiones, al limitarse a elevar a definitivas las provisionales. De todas maneras su relevancia es mínima o nula al tratarse de la consignación de 90 euros por las levísimas lesiones sufridas por la perjudicada. Sin perjuicio de todo ello, esta Sala tendrá presente tal circunstancia a la hora de individualizar la pena.

Por lo que se refiere a este punto, pese a que en la actualidad la pena puede extenderse hasta los 5 años de prisión, en el momento de producirse los hechos, año 2.007, la pena tenía una horquilla de 1 a 4 años de prisión; dicho esto, en la imposición de la pena hemos de mantenernos en los niveles de la mitad inferior por la concurrencia de una atenuante, lo que supone una pena de 1 a 2 años y 6 meses de prisión. En esta concreta horquilla, y tomando en consideración la consignación de los 90 euros, creemos que la pena adecuada ha de ser la de 2 años de prisión, dado que la agresión sexual fue especialmente intensa, con eyaculación del acusado sobre la perjudicada, habiendo estado cercana la penetración, o al menos el intento de penetración, que hubiera conllevado penas muy superiores, entre 3 y 6 años menos 1 día el simple intento de introducción del pene.

Por lo que se refiere a la indemnización, a la vista de que las lesiones en la pierna tardaron en curar 3 días, nos parece ponderada la suma de 90 euros, a razón de 30 euros por cada día no impeditivo para sus ocupaciones habituales. Esta tipología delictiva conlleva la existencia de un daño moral palpable y evidente derivado de la clandestinidad del acto, de la repulsión por su contenido sexual, especialmente por la suciedad que representa la expulsión y contacto con el semen, y del temor que se experimenta, por lo que consideramos que la perjudicada ha de ser indemnizada por este concepto en la suma adicional de 1.000 euros.

Finalmente, por lo que atañe a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, que fue demandada a la Sala para cuando el condenado tuviera una gran parte de la pena cumplida, por ser en origen el pedimento de 9 años de prisión, creemos que ha de ser reconducida, a la vista de la pena impuesta finalmente, a una solicitud de expulsión del territorio nacional directa en sustitución de la pena. Pese a ello, consideramos que el acusado dispone de suficiente arraigo en nuestro país, tal y como se ha acreditado documentalmente por el letrado de la defensa, por lo que no resulta en modo alguno proporcional esa sustitución, sin perjuicio de lo que al respecto puedan acabar disponiendo las autoridades administrativas.

SEXTO.-Conforme a los art.s 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas causadas en el presente procedimiento al condenado.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENARal acusado Juan Antonio como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL SIN PENETRACIÓN, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de DILACIONES INDEBIDASa la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓNy a que indemnice a Tania en la suma de 1090 euros, con expresa imposición de las costas causadas.

Para el pago de la indemnización hágase entrega a la perjudicada de la suma consignada en las actuaciones.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.