Sentencia Penal Nº 627/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 310/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 310/2013.

Causa núm. 27/2012 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 627/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm. 27/2012del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 199/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada,seguido por supuesto delito de hurto de uso de vehículo contra el acusado Bienvenido , apelante, representado por la Procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendido por la Letrada Dª María Isabel Lima Parra, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Enrique L. Álvarez González.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 16 de julio de 2013 que declara probados los siguientes hechos:

'Entre las 00:00 y la 01:30 horas del día 1 de octubre de 2.010, en el bar Rincón del Cofrade de Cenes de la Vega, Bienvenido , aprovechando un descuido del propietario del vehículo, Don Leon , cogió las llaves del vehículo BMW X6 matrícula .... XTZ que Leon había dejado sobre la barra y con ellas, sin permiso de su dueño, salió a la calle y localizando el coche que estaba aparcado en las inmediaciones del local, se marchó con él. El vehículo fue localizado en Sevilla tras quedarse sin gasolina el día 5 de octubre y está valorado en 68.700 euros',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 28 de octubre de 2014 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en el sentido de eliminar su último inciso ('El vehículo fue localizado en Sevilla tras quedarse sin gasolina el día 5 de octubre y está valorado en 68.000 euros') que queda sustituido por lo siguiente:

'El acusado circuló con el vehículo viajando hasta Sevilla capital hasta que en la tarde del día 2 de octubre siguiente, sábado, se le quedó parado frente a la estación de autobuses por haber agotado el combustible, en cuyo momento, haciéndose pasar por el propietario, dio aviso al servicio de asistencia en viaje cubierto por el seguro del automóvil, encargando finalmente ese mismo día a los gruístas que le atendieron que remolcaran el coche hasta el concesionario de automóviles BMW en Sevilla, lo que verificó la empresa en la mañana del día 5 siguiente, martes, siendo el titular del concesionario quien, tras contactar con el verdadero propietario, dio ese mismo día aviso a la Policía que se hizo cargo del coche y lo devolvió al dueño días después.

El vehículo tenía en dichas fechas un valor de mercado de 68.700 euros '.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación el condenado Sr. Bienvenido con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva del delito de hurto de uso de vehículo a motor que se le imputa conforme al tipo del art. 244-1 y 3 del Código Penal , y alega como motivo de su impugnación la lesión de su derecho a la presunción de inocencia, que estima vulnerado por la ineficacia de la prueba de cargo presentada en el juicio oral para demostrar que sustrajo el vehículo en cuestión como sostiene la acusación pública, estimando en su lugar debe prevalecer su propia versión de los hechos de que fue el propietario del coche, el denunciante D. Leon , quien se lo prestó voluntariamente haciéndole entrega de las llaves del coche.

Para argumentar este motivo de apelación, el recurrente pone en cuestión la veracidad del testimonio del Sr. Leon por lo extraño que le parece que éste tardara en formular denuncia más de quince horas desde que descubrió la desaparición del automóvil a pesar de tratarse de un vehículo de alta gama y considerable valor, que no indicara en su denuncia las sospechas que albergaba del acusado que sí expresó durante su testimonio en juicio, que en la inspección ocular policial del vehículo no se descubrieran signos de haber sido revuelto su interior a la busca de objetos de valor que sustraer, o la actitud del acusado mismo requiriendo los servicios de una grúa cuando se le averió el vehículo en Sevilla, que a la postre determinó la recuperación del coche por la Policía y la identificación del acusado como usuario del automóvil.

Omite la dirección letrada del recurrente, sin embargo, dedicar una sola palabra en el recurso a refutar las consideraciones del juzgador en la sentencia rechazando por inverosímiles y hasta ridículas las razones ofrecidas por el acusado en juicio para justificar por qué denunciaría el propietario la desaparición del vehículo y no se lo devolvió si se lo había prestado voluntariamente, criterio judicial que compartimos estimando con el Juez a quo un alarde de imaginación del acusado, en su obstinada negación de la sustracción del automóvil, esa rocambolesca historia de que, trabajando como colaborador de la Policía para desmontar una operación de narcotráfico en la que estaría implicado el dueño del coche, éste se lo habría dejado con el encargo de recoger en Sevilla un cargamento de droga que después le había de traer, misión que según él no pudo culminar por la avería del vehículo una vez llegado a esa ciudad, y que como no podía contactar con el dueño porque no le cogía el teléfono, decidió llamar a la grúa para que desde aquí se lo devolvieran. La tesis, además de ser objetivamente calumniosa y no apoyarse en dato o indicio de ninguna clase que pueda corroborarla, viene a desmentirse por sí sola por estar desprovista de toda lógica, pues no lo es la actitud del que recluta a otro para encargarle tan importante misión y se desentienda después de su resultado sin siquiera intentar contactar con él para pedirle explicaciones, limitándose a interponer una denuncia por la desaparición del coche sin indicar dónde podría encontrarse si lo sabía. Es más, el testimonio en juicio del conductor de la grúa que acudió a requerimiento del acusado, D. Alfonso , pone también en cuestión la tesis del acusado porque no es razonable ni responde a las máximas de experiencia que el comisionado para transportar un valioso cargamento de droga en coche no tenga un solo céntimo para repostar combustible en mitad de la misión, pues ese y no otro, la falta de combustible, fue el motivo de que el coche no pudiera arrancar y la razón por la que el acusado requirió los servicios de asistencia en viaje contratados con el seguro del vehículo, según indicó el testigo Sr. Alfonso .

La mendacidad del acusado en su tesis exculpatoria que de todo ello se extrae sirve de contrapunto para valorar verosímil el testimonio del dueño del coche no sólo en cuanto a la sustracción o desaparición del vehículo en que la denuncia lisa y llanamente consistió (se observa que ésta obedece a un modelo informático que se limitó a rellenar el funcionario policial que la recogió con manifiestas lagunas, pues ni siquiera preguntó al denunciante sobre las circunstancias de la sustracción, si tenía o no las llaves y si había dejado el coche cerrado en el lugar del estacionamiento), sino en las circunstancias de la sustracción mismas sobre las que nadie parece le preguntó ni en Comisaría de Policía ni en el Juzgado de Instrucción hasta que fue interrogado en el juicio oral, donde ya pudo declarar que le sustrajeron al descuido las llaves del coche que había dejado sobre la barra del bar donde se encontraba, y que sospechaba de un individuo que se había dirigido a él para pedirle un cigarrillo (a quien creyó reconocer en la persona del acusado presente en el juicio), a quien lógicamente no pudo señalar como sospechoso porque no le conocía. Y en cuanto a las horas que tardó en formular la denuncia, sostuvo el testigo que esa misma noche se dirigió al puesto de la Guardia Civil de La Zubia a denunciar, tesis tampoco descabellada -aunque consta que la denuncia investigada la puso en Comisaría de Policía pasadas las tres de la tarde del día de la desaparición- si por las razones que fuera, de competencia o medios, le derivaron a la Policía a formalizar la denuncia.

Y, en fin, el hecho de que el interior del vehículo no estuviera revuelto cuando lo recuperó la Policía no excluye ni la sustracción del vehículo mismo ni tampoco la de efectos de poco valor que el dueño pudo haberse dejado, como por lotra parte indicó el Sr. Leon al hacérsele el ofrecimiento de acciones en el Juzgado instructor, aunque después renunciara a toda indemnización transcurridos casi tres años.

La testifical así valorada, unida al reconocimiento por el acusado de que fue él quien se llevó el coche con las llaves (aún negando la sustracción) de donde el dueño lo tenía aparcado, y que viajó con él hasta Sevilla hasta que lo dejó por 'estar averiado', y complementada con el testimonio del conductor de la grúa más las diligencias policiales que condujeron a la recuperación del vehículo y la identificación del acusado como el autor -informe lofoscópico y reconocimiento por fotografía incluidos-, constituye en su conjunto una prueba que, por ser de cargo, válida y lícitamente obtenida, aportada al juicio oral y de inequívoco significado incriminatorio, cumple cuantas exigencias demanda la protección constitucional del derecho a la presunción de inocencia para destruirla eficazmente y llegar a la convicción de que los hechos delictivos sucedieron y en ellos tuvo el acusado la participación que sustenta su condena.

SEGUNDO.- El recurso deduce una segunda pretensión subordinada a la absolutoria que se acaba de rechazar, que fundada en la infracción del artículo 244 apartado 3 que contempla la modalidad agravada del delito consistente en no haber restituido el vehículo tras transcurrir las primeras 48 horas desde su sustracción, trata de obtener su eliminación por considerarla no aplicable al caso debido al error judicial que denuncia en la valoración de la prueba testifical de D. Alfonso , el conductor de la grúa que acudió a asistir al acusado, ya que aunque no podía recordar la fecha en que realizó el servicio, como es natural por el tiempo transcurrido, se remitió en ese y los demás datos a su declaración ante la Policía (folio 47 de los autos), donde precisó que el servicio lo hizo el día 2 de octubre de 2010 tras recibir sobre las 17 horas el aviso de su central.

Es cierto que la investigación arroja informaciones contradictorias e importantes lagunas no esclarecidas en la fase de instrucción del proceso, mucho menos en el juicio oral, sobre la secuencia de circunstancias que permitieron la recuperación del coche por la Policía: según el testigo Sr. Alfonso , como acabamos de decir y en su declaración prestada pocos días después de los hechos, fue la tarde del 2 de octubre, antes por tanto de haber pasado las 48 primeras horas desde la sustracción perpetrada la noche del día 1, cuando localizó al acusado junto al coche frente a la puerta de la Estación de Autobuses de Sevilla capital requerido para prestarle el servicio, comprobando que el vehículo no podía arrancar porque se le había agotado el combustible, e informado el cliente de que la asistencia en viaje no comprendía el repostaje como pretendía y sólo estaba autorizado a trasladar el vehículo a un taller, el cliente desistió de que el vehículo fuera remolcado, por lo que el testigo se marchó sin más. En el juicio oral, sin embargo, declaró ese testigo que él mismo fue quien recogió el coche con la grúa y lo llevó a la base de su empresa.Y para mayor confusión, existe en los autos un albarán de servicio (folio 16) de la empresa de asistencia donde consta la conformidad del 'propietario' identificado por el DNI y el nombre y apellidos del verdadero dueño aunque alterando el orden de los apellidos, autorizado con una firma que se parece mucho a la del acusado, que consistió en el traslado vehículo a las 9:10 horas del día 5 de octubre de 2010desde la base de la empresa hasta la empresa Motorlux, concesionaria de la marca BMW en Sevilla; y de acuerdo con el atestado, ese depósito alertó al titular de la empresa concesionaria porque, al no personarse el propietario y tras contactar telefónicamente con él, Sr. Leon , éste les informó que el coche le había sido robado, que él no había ordenado que lo llevaran a ese taller y que no podía hacerse cargo inmediatamente del vehículo porque estaba en Granada, razón por la cual llamaron a la Policía, retirando los agentes el vehículo que llevaron a las dependencias policiales para la inspección ocular y devolvieron al denunciante días después.

La aparente contradicción quizás pueda explicarse gracias a la declaración prestada ante la Policía casi dos años después por D. Narciso , ex empleado de la empresa de asistencia como gruísta, obtenida como consecuencia de investigaciones policiales posteriores a partir de la identificación lofoscópica de una huella de dicha persona hallada en el vehículo durante la inspección ocular (folios 265 y ss. de los autos), quien indicando como fecha del servicio el 5 de octubre de 2010 (¿?) explicó la distinta intervención que en ese servicio tuvieron varios empleados de su empresa: uno que ya estaba con el requirente a su llegada, él mismo que trató de arrancar el coche (por lo que dejaría impresa su huella dactilar en el interior) y un tercero que fue avisado para remolcar el coche hasta la central. La recepción de estas nuevas diligencias policiales ya en el Juzgado de lo Penal estando pendiente la celebración del juicio oral contra el acusado, de las que el Juzgado dejó testimonio en autos para remitir las originales junto con testimonio de particulares de la Causa al Juzgado de Instrucción para investigar la posible participación del Sr. Narciso en la sustracción del coche, impidió que las partes conocieran estos nuevos datos para ponderar el alcance de los actos del acusado en la recuperación del vehículo sustraído y su posible valoración como indicio de restitución indirecta a los efectos de la modalidad agravada del delito apreciada en la sentencia que el recurrente impugna.

Y es que, interpretando el concepto de 'restitución indirecta' que utiliza el art. 244 del Código Penal para castigar con menor pena, en su modalidad básica, al autor que restituya directa o indirectamente el vehículo en un plazo no superior a 48 horas, entiende esta Sala que, a diferencia de la restitución directa que comprendería la realización por el autor de un acto inequívoco dirigido a devolver al propietario el vehículo sustraído (como su entrega directa o la comunicación del lugar donde se encuentra), lo decisivo para la restitución indirecta no es que el autor haya cesado en el uso del vehículo antes de ese plazo, sino que exista posibilidad real o virtual de que el propietario lo recupere gracias a una conducta del autor que facilite su localización dentro del plazo.

Conectando con las alegaciones del apelante en el recurso, trataremos de hacer una interpretación racional de los indicios que se poseen sobre las circunstancias que condujeron a la recuperación del vehículo por el propietario: tomando en consideración el día 2 de octubre de 2010 como la fecha en la que el acusado requirió el servicio de asistencia en viaje de acuerdo con el testimonio del Sr. Alfonso por ser su declaración la más próxima a la fecha en que se prestó teniendo entonces, seguramente, más fresca su intervención y a su disposición en la empresa los datos sobre los servicios prestados en los días anteriores, no deja de ser significativo que ese día, el 2 de octubre, era sábado, ya por la tarde siempre según el testigo, y cabe la posibilidad de que el concesionario a donde finalmente llevó el coche la empresa de asistencia estuviera ya cerrado para todo el fin de semana y no tuviera la empresa la oportunidad de transportarlo hasta allí sino hasta el martes siguiente a primera hora de la mañana como recoge el albarán del servicio, que indica que el traslado del coche desde la base de la empresa hasta el concesionario BMW se hizo a petición del propietario requirente, en suma, el acusado que se hizo pasar por él. Y cohonestando todas las declaraciones examinadas para hacerlas más coherentes (las del acusado y los dos gruístas), cabe igualmente pensar en la alta probabilidad de que el acusado, tras llamar al servicio de asistencia e informarle el empleado Sr. Alfonso que ni la empresa ni su seguro cubrían el suministro de combustible por lo que desistió del traslado del coche a un taller como se le ofreció, una vez comprendió que no podría circular más con el vehículo lo pensara mejor y volviera a llamar al servicio de asistencia donde le volvieron a atender para, tras la intervención de otros gruístas en el vano intento de arrancar el coche, finalmente lo remolcara el Sr. Alfonso hasta la base de su empresa con el requerimiento de transportarlo lo más pronto posible al concesionario como así lo hizo el propio gruísta Sr. Alfonso la mañana del día 5, lo que, como hemos visto, propició la recuperación del coche ese mismo día por la Policía.

Desde esta perspectiva, se puede interpretar que esa conducta del acusado el día 2 de octubre de 2010, antes de transcurrir 48 horas desde que sustrajo el vehículo, facilitó que el automóvil volviese a su propietario lo más pronto posible como de hecho sucedió y quizás no habría sucedido de dejar abandonado el coche sin más en una calle de Sevilla, y si es verdad que la recuperación policial excedió del plazo legal, ello no es bastante para hacer depender de actos de terceros y otras contingencias ajenas a la voluntad del acusado el mayor reproche penal de la sustracción de uso con la aplicación del apartado 3 del art. 244 del Código Penal , pues dentro del plazo legal realizó actos potencialmente aptos para la restitución indirecta del vehículo al propietario, razón bastante para estimar el recurso en este sentido y, con revocación parcial del fallo de la sentencia apelada, eliminar de la calificación de los hechos el tipo penal agravado imponiendo al acusado la multa, de las dos clases de penas que en alternativa prevé el tipo básico del hurto de uso en el apartado 1 del precepto, dentro de su mitad inferior y en extensión de siete meses, con una cuota diaria de 4 euros.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosario Jiménez Martos, en nombre y representación del acusado Bienvenido , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de eliminar de la calificación jurídica de los hechos la aplicación de la modalidad agravada del apartado 3 del art. 244 del Código Penal , condenando en su lugar al acusado Sr. Bienvenido , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo del art. 244-1 del Código, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de siete meses de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros (840 euros en total),con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, en su caso, previa la exacción de sus bienes; confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia, sin declaración sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.