Sentencia Penal Nº 627/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 179/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 28 de noviembre de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Miguel y Pedro representados por el procurador Sr. Moreno Martín Rico. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona instruyó sumario 1/12, por delito Contra la Salud Pública, contra Miguel y Pedro , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Novena dictó en el Rollo de Sala 14/12 sentencia en fecha 28 de noviembre de 2013 , con los siguientes hechos probados:

'Único-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probados y así se declara que:

Primero- El 28 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el puerto de Barcelona el buque Valencia Expres, del cual se descargó, sobre las 23;50 horas, entre otros, el contenedor matrícula BSIU 2309059 con origen en Santos (Brasil) cargado en el puerto de Caucedo (República Dominicana) con mercancía declarada como café, teniendo como destinataria la empresa Coprocafé Ibérica SA con domicilio en Madrid. Sobre las 01;30 horas del día 29 de septiembre de 2011 dicho contenedor fue inspeccionado por los agentes de vigilancia aduanera Numas NUM000 , NUM001 y por los agentes de Guardia Civil TIP NUM002 y NUM003 , los cuales tras su apertura hallaron en su interior, además de los sacos de café, 16 bolsas de deporte de distintos colores, envueltas en plástico transparente en cuyo interior se encontraban distintos paquetes- tabletas envueltas en plástico de distintos colores transparentes, que sumaban un total de 556 con un peso bruto total de 635 kilogramos y que guardaban en su interior polvo blanco solidificado que convenientemente analizado resultó ser cocaína con un peso neto cada tableta que oscilaba entre los 978 y los 1111 gramos y una riqueza en cocaína base que oscilaba entre el 60% +-2% y el 71%+-3% de lo que resulta que la sustancia intervenida sumaba como mínimo 543,76 kilogramos netos con un total de cocaína base de 331,69 +-30 kilogramos. También se halló, enganchado con una cinta aislante a la parte interior de la puerta del contenedor un precinto sin usar con número HLCL U 95809 de idénticas características al puesto en el contenedor.

Tras dicha inspección, una vez extraída la sustancia estupefaciente que fue trasladada a dependencias de la Guardia Civil, el contenedor quedó cerrado con un precinto de Aduanas de España y depositado en la zona de inspección de contenedores de la terminal con la orden de mantenerlo bajo vigilancia de las cámaras de seguridad.

Segundo.- Miguel y Pedro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron con terceras personas no identificadas para extraer del contenedor matrícula BSIU 2309059 antes referido, la sustancia estupefaciente que los mismos conocían se transportaba en su interior, antes de que la lícita mercancía-los sacos de café- que propiamente transportaba el contenedor fuera entregada a su destinatarios, aprovechándose de su profesión de estibadores de la empresa Terminal de Contenedores de Barcelona y de la facilidad de acceso que dicha condición les brindaba a efectos de aproximarse al contenedor y manipularlo sin levantar sospechas. Así sobre las 05;38 horas del día 29 de septiembre de 2009, ambos acusados, puestos de previo acuerdo y con el ánimo antes descrito, accedieron a la Terminal de Contenedores, pese a no tener aquel día cometido laboral alguno, estando Miguel de vacaciones y Pedro destinado en otro lugar, y tras coger una máquina transportadora de contenedores-'vancarrier n ° 56'-procedieron a trasladar el citado contenedor desde la zona en la que se encontraba hasta otra zona oculta a las cámaras de videovigilancia donde, fracturando el precinto, abrieron el contenedor con la intención de extraer del mismo las 16 bolsas de deporte con los 4 paquetes de cocaína en su interior, lo cual no pudieron lograr al haber sido previamente extraídas por los agentes de vigilancia aduanera y guardia civil que procedieron a la previa apertura. Tras ello los acusados trasladaron del nuevo el contenedor a una zona próxima al bloque 56 donde fue hallado tiempo después por operario que desarrollaba su cometido laboral. Ambos acusados abandonaron la terminal sobre las 6,20 horas sin haber conseguido su propósito y para cuya realización se habían previamente concertado, como ha sido dicho, por terceras personas que no han podido ser identificadas.

Tercero.- Miguel efectuó las siguientes adquisiciones de bienes;

a) En el mes de febrero del año 2008, una vivienda en la CALLE000 n° NUM004 de Badalona por importe de 420.700 euros y una plaza de parking en la misma finca por importe de 27.000 euros, financiando dicha adquisición con un préstamo hipotecario de 431.000 euros con una duración de 35 años así como con la cancelación de una 'cuenta ahorro vivienda' en la La Caixa por 30.000 euros.

b) En fecha 25 de marzo de 2010 un vehículo motocicleta marca Yamaha XP matrícula ....RRR , por importe de 10.234 euros y accesorios para el mismo que ascendieron a 2351,53 euros.

c) En fecha 5 de enero de 2011 un vehículo Mazda CXT matrícula ....QQQ que registró a nombre de su esposa, Isabel por importe de 55.500 euros.

d) Entre mayo y junio de 2011 adquirió un amarre en el puerto de Port Balis por un importe de 25.000 euros.

e) En fecha 4 de agosto de 2011 adquirió una embarcación de nombre SIA matricula ....-....-....-.... registrada a nombre de su esposa Isabel , por importe de 30.500 euros, realizando trabajos en la embarcación por valor de 4.189,02 euros.

No consta suficientemente acreditado que el importe de tales bienes se atendiera con ingresos procedentes de actividades de narcotráfico a las que el acusado se viniera dedicando con habitualidad, siendo posible justificar el importe de tales gastos con los ingresos salariales percibidos por el acusado a lo largo de su vida laboral iniciada en el año 1993, con cargo a la renta disponible en el periodo correspondiente a los años 2007 a 2011.

No consta tampoco con suficiente fehaciencia que el importe de 68.534,99 euros correspondiente al precio del vehículo audi Q7 matrícula ....YYY perteneciera a Miguel .

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

I) Que debemos condenar y condenamos a Miguel y Pedro a como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria cuantía y en grado de tentativa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de 5 años y 1 día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.560.937 euros, así como a cada uno de ellos, al pago de 1/3 de las costas del proceso.

II) Que debemos absolver y absolvemos a Miguel del delito de blanqueo de capitales por el que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas derivadas de esta infracción. (1/3).

III) Se decreta el comiso de la droga.

IV) Se mantiene el embargo de los bienes incautados que corresponden a Miguel y a Pedro , así como el vehículo mazda matrícula ....QQQ , y la embarcación y los derechos de amarre en el n° NUM005 de Port Balis, para la materialización en su momento de la mitad de su valor en aseguramiento de la responsabilidad pecuniaria de Miguel . En cuanto a los saldos retenidos, manténgase el embargo de la mitad de tales sumas, liberándose el resto para los cotitulares indistintos, Remigio con respecto a la cuenta NUM006 y Isabel con respecto a las cuentas; NUM007 y NUM008 .

Particularmente hágase entrega a Remigio del vehículo audi Q7 matrícula ....YYY , verificándola en la pieza separada que al respecto ha sido incoada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro de plazo de cinco días.

Una vez firme la sentencia procédase a dar a los bienes decomisados el oportuno destino legal según las reglas del artículo 374 del CP , en concreto destrúyanse, si no se hubiera ya verificado la droga incautada, incluidas las muestras que puedan permanecer apartadas y custodiadas por el laboratorio de drogas'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Miguel y Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-La representación de los recurrentes basa sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Miguel : PREVIO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE , cual consagra como derechos fundamentales el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho a la defensa, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, el derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. Todo ello en relación con los art. 5.4 y 238.3 y 238.6 de la LOPJ . PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE . SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., y art. 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE . TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr . y art. 5.4 de la LOPJ . Al amparo del art. 849.1 de la LECr . por incorrecta aplicación del art. 16 del CP en relación con los arts. 62 y 66 del CP y los arts. 368 y 369 CP . CUARTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 del CP . QUINTO.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECr . Infracción del art. 120.3 de la CE . SEXTO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del num. 2 del art. 849 de la LECr . SÉPTIMO.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el art. 851.1 de la LECr . Predeterminación del fallo.

B) Pedro : PREVIO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE , cual consagra como derechos fundamentales el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho a la defensa, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, el derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia. Todo ello en relación con los arts. 5.4 y 238.3 y 238.6 de la LOPJ . PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE . SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., y art. 5.4 de la LOPJ ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE . TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr . y art. 5.4 de la LOPJ . Al amparo del art. 849.1 de la LECr . por incorrecta aplicación del art. 16 del CP en relación con los arts. 62 y 66 del CP y los arts. 368 y 369 CP . CUARTO.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5 del CP . QUINTO.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECr . Infracción del art. 120.3 de la CE . SEXTO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del num. 2 del art. 849 de la LECr . SÉPTIMO.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en el art. 851.1 de la LECr . Predeterminación del fallo.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 28 de noviembre de 2013 , a Miguel y Pedro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria cuantía (cocaína), y en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 5 años y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 10.560.937 euros, así como a cada uno de ellos al pago de un tercio de las costas del proceso.

De otra parte, la referida Audiencia absolvió a Miguel del delito de blanqueo de capitales por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio las costas derivadas de esta infracción.

Los hechos objeto de condena se resumen, a modo de introducción, en que el 28 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el puerto de Barcelona el buque Valencia Expres, del cual se descargó, sobre las 23,50 horas, entre otros, el contenedor matrícula BSIU 230905-9, con origen en Santos (Brasil), cargado en el puerto de Caucedo (República Dominicana) con mercancía declarada como café, teniendo como destinataria la empresa Coprocafé Ibérica SA domiciliada en Madrid. Sobre las 01,30 horas del día 29 de septiembre de 2011 dicho contenedor fue inspeccionado por los agentes de vigilancia aduanera números NUM000 y NUM001 y por los agentes de Guardia Civil TIP NUM002 y NUM003 , los cuales hallaron en su interior, además de los sacos de café, 16 bolsas de deporte de distintos colores, envueltas en plástico transparente, en cuyo interior fueron intervenidos distintos paquetes con un peso bruto total de 635 kilogramos, que contenían polvo blanco solidificado. Una vez analizado, resultó ser cocaína, con un total de cocaína base de 331,69+-30 kilogramos. También se halló, enganchado con una cinta aislante a la parte interior de la puerta del contenedor, un precinto sin usar con número HLCL U 95809, de idénticas características al adherido al contenedor.

Tras dicha inspección, una vez extraída la sustancia estupefaciente, que fue trasladada a las dependencias de la Guardia Civil, el contenedor quedó cerrado con un precinto de Aduanas de España y depositado en la zona de inspección de contenedores de la terminal con la orden de mantenerlo bajo vigilancia de las cámaras de seguridad.

Los acusados Miguel y Pedro se concertaron con terceras personas no identificadas para extraer del contenedor matrícula BSIU 2309059 antes referido, la sustancia estupefaciente que los mismos conocían que se transportaba en su interior, antes de que la lícita mercancía -los sacos de café- fuera entregada a sus destinatarios. A tal efecto se aprovecharon de su profesión de estibadores de la empresa Terminal de Contenedores de Barcelona y de la facilidad de acceso que dicha condición les brindaba para aproximarse al contenedor y manipularlo sin levantar sospechas. Así, sobre las 5,38 horas del día 29 de septiembre de 2009, ambos acusados accedieron a la Terminal de Contenedores, pese a no tener aquel día cometido laboral alguno, por hallarse Miguel de vacaciones y Pedro tener su destino en otro lugar. Y tras coger una máquina transportadora -'Vancarrier n ° 56'- procedieron a trasladar el citado contenedor desde la zona en la que se encontraba hasta otra que se hallaba oculta a las cámaras de videovigilancia, donde, fracturando el precinto, abrieron el contenedor con la intención de extraer del mismo las 16 bolsas de deporte con los paquetes de cocaína en su interior, objetivo que no pudieron lograr al haber sido previamente extraídas por los agentes de vigilancia aduanera y de la Guardia Civil, que procedieron a la previa apertura.

Contra la referida condena recurrieron ambos acusados, formalizando un total de 16 motivos.

A) Recurso de Miguel

PRIMERO. La defensa del recurrente expone como motivo previo, por la vía del art. 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y también del derecho de defensa, por haber realizado algunos comentarios la representante del Ministerio Fiscal al Presidente y a los magistrados del Tribunal sentenciador con ocasión de los descansos o interrupciones de la vista oral del juicio, comentarios que quedaron plasmados en el DVD en que figura grabada la vista del plenario.

Los comentarios hacían referencia a un intento de la defensa de llegar a una conformidad con el Ministerio Fiscal siempre que este acomodara la calificación delictiva a una mera tentativa de delito. Y también se escuchan en la grabación algunas frases de la representante del Ministerio Público relativas al exceso de preguntas que formula el letrado del ahora recurrente, llegando en otro momento a quejarse, tal como alega la parte, de que el letrado se comportara de forma maleducada y actuara como un pesado.

En su argumentación alega la defensa que tales críticas precondicionaron y predeterminaron al Tribunal en contra del acusado, por lo que considera que concurre falta de imparcialidad de la Audiencia debido a los comentarios que hizo la acusadora pública durante los tiempos muertos de la vista oral del juicio, aprovechándose para ello de la ausencia de las restantes partes del proceso.

La pretensión de la parte recurrente no puede sin embargo acogerse. En primer lugar, porque los comentarios de la representante del Ministerio Fiscal carecen de la entidad y relevancia necesarias para entender que influyeron o determinaron el criterio de la Sala a la hora de enjuiciar a los acusados. Ni presentan de por sí un contenido que permita hablar de una predeterminación o precondicionamiento en la labor juzgadora de la Audiencia, ni constan en el caso concreto indicios acreditativos de que así haya sido. Pues ni figuran en la grabación afirmaciones o respuestas del Tribunal a las referencias y quejas del Ministerio Fiscal, ni en juicio han aflorado datos objetivos denotativos de una actitud de los magistrados contraria a los acusados o a los letrados. Circunstancia que tampoco se aprecia en la sentencia que decidió el proceso, habida cuenta de su argumentación y del sentido final del fallo, en el que incluso se acogió la tesis de la tentativa de delito contra la salud pública y se impuso una pena notablemente inferior a la solicitada por la acusación pública. Esta interesó para el recurrente una pena de 9 años de prisión por el delito de tráfico de cocaína y fue condenado a cinco años y un día de prisión; y también postuló 6 años de prisión por un delito de blanqueo de capitales, y resultó absuelto de este segundo delito.

En consecuencia, se desestima este motivo previo que formula la defensa.

SEGUNDO. 1.En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 24.1 y 2 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no concurrir suficiente prueba de cargo para desvirtuarla. Y si bien alega genéricamente la vulneración de otros derechos fundamentales (derecho al juez predeterminado por la Ley, derecho a la defensa, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), lo cierto es que a la hora de argumentar y desarrollar la conculcación del art. 24 CE la parte se circunscribe a exponer razones que conciernen solo a la referida presunción constitucional.

2.Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que aduce la parte impugnante, la prueba de cargo en que se sustenta la condena se considera sólida y consistente y desde luego suficiente para enervar la presunción constitucional.

En efecto, la sentencia recurrida parte de la premisa de que ambos acusados han admitido en sus declaraciones judiciales de la fase de instrucción su intervención en el traslado del contenedor dentro de la zona aduanera, al efecto de que pudieran extraer la sustancia dos personas sudamericanas que actuaban en connivencia con otras que los habían amenazado la noche anterior en sus respectivas viviendas (folios 54 y ss. de la causa).

En efecto, en lo que respecta al ahora recurrente, Miguel , este manifestó al Juez de Instrucción (folios 59 y 60 de la causa) que le obligaron a bajar al Puerto de Barcelona y que le proporcionaron un papel con un número de contenedor, advirtiéndole que tenía que trasladarlo hasta cerca de la zona de la puerta del taller, orden que le fue dada la noche anterior a los hechos. Refirió que una persona se personó en su domicilio y le amenazó con hacerle daño a su hijo, no denunciando el hecho por temor de que cumplieran sus amenazas contra el menor o contra su mujer. El intruso era un sudamericano más alto que el declarante y corpulento. Manifestó el acusado que Pedro subió también a la maquina transportadora del contenedor que conducía el declarante, quedándose de pie en la cabina, y añadió que fue el propio Pedro quien bajó de la máquina y desprecintó el contenedor. Una persona que se hallaba en la puerta del taller le dio orden al deponente para que depositara el contenedor en otro lugar.

De otra parte, también figura como prueba de cargo relevante la filmación mediante las cámaras de seguridad del puerto de Barcelona de los movimientos que realizó la máquina transportadora que pilotaba el acusado, comprobándose cómo era cargado el contenedor que estaba vigilado por la cámara y lo transportaba a continuación a otra zona donde quedó fuera del ángulo de visión de aquella. Igualmente se constató a través de la grabación de las imágenes cómo el acusado y su compañero entraban en el recinto aduanero a las 5,38 horas del día 29 de septiembre de 2009 y salían a las 6,20 horas.

Por último, el sargento de la Guardia Civil NUM002 , que fue instructor de las diligencias, manifestó en el plenario que el contenedor, una vez que fue registrado por los funcionarios que hallaron y extrajeron del interior la sustancia estupefaciente, fue depositado en la zona de inspección o seguridad, dejando instalada una cámara fija para que fuera controlado visualmente por los encargados de prestar la vigilancia en el recinto aduanero a través de ese sistema de visualización- grabación. Señaló el testigo que a la mañana siguiente faltaba el precinto metálico troquelado que colocaron los agentes que practicaron la inspección, explicando también a preguntas del letrado de la defensa cómo funcionaba el sistema de precintos y cuáles realmente se habían alterado. Refirió que el contenedor fue trasladado a la zona de talleres mediante la máquina transportadora y situado por tanto en una zona ajena al ángulo de visión de las cámaras de seguridad. Especificó el precitado guardia civil que el acusado sabía de memoria el número del contenedor que tenía que trasladar de sitio y que el sistema informático de la máquina le permitía también saber cuál era el contenedor que correspondía a las señas que le habían proporcionado.

Además, aclaró el sargento de la Guardia Civil que para descubrir quiénes eran los dos sujetos que habían movido el contenedor indagaron la identidad de los trabajadores que acudieron a primera hora de la mañana a las dependencias de la aduana, a partir de lo cual constataron que ninguno de los dos acusados justificaba su presencia allí. Miguel porque estaba de vacaciones y Pedro porque su lugar de trabajo no correspondía a esas dependencias portuarias.

Por consiguiente, la prueba de cargo contra el acusado se muestra sólida, plural y con una riqueza incriminatoria inequívoca. Frente a ella la defensa del recurrente, sin cuestionar la versión prestada por su defendido ante el Juez de instrucción, que tampoco desmintió en la vista oral, pretendió obtener su exculpación elaborando una versión fáctica alternativa centrada en que el contenedor que albergaba la droga no era el que trasladaron los acusados. Argumentó para ello con los datos que no constaban en la declaración del recurrente y con las lagunas y la opacidad que se observaban en la grabación de las escenas del traslado del contenedor por las instalaciones de las dependencias aduaneras.

Y así, hizo hincapié la parte recurrente en el curso del juicio y en el escrito de recurso en que la máquina nº 56 no era la que conducía el acusado, sino la nº 57. También hizo referencia a que cuando entró el acusado en las dependencias de la aduana no portaba pantalones reflectantes, pantalones que sí parece que llevaba el piloto de la máquina según aparenta la filmación. Aludió a que el acusado no aportó el último dígito de los siete de que consta el número del contenedor. Asimismo formuló alegaciones en orden a que no tuvo tiempo de realizar las distintas operaciones con el contenedor que se recogen en la versión policial. E incidió finalmente de forma especial en posibles incoherencias en los números del precinto del contenedor.

Sin embargo, las dudas, incertidumbres e interrogantes que intentó introducir en la convicción del Tribunal de instancia la defensa del acusado con el fin de desvirtuar la hipótesis fáctica acusatoria no consiguieron el objetivo pretendido, dada la solidez, coherencia y entidad de la prueba de cargo, respondiéndole la Audiencia con argumentos que esta Sala no puede más que refrendar en el ámbito propio del análisis de la estructura racional de la prueba, que es el que le corresponde examinar. Pues la tesis sostenida por la defensa, además de carecer de base probatoria, nos conduciría a la hipótesis inverosímil de que esa madrugada se habrían ejecutado dos operaciones relacionadas con el tráfico de drogas: una con la máquina 56 y otra con la nº 57, que es la que dice el recurrente que pilotaba ese día.

Por lo demás, los acusados estuvieron un total de 42 minutos en el interior del recinto aduanero, tiempo más que suficiente para mover de sitio el contenedor y comprobar si ocultaba en su interior la sustancia estupefaciente.

En cuanto al tema de los precintos, el guardia civil instructor de las diligencias explicó en el plenario de forma pormenorizada su funcionamiento y circunstancias singulares del caso, despejando con la documentación en la mano todas las dudas que suscitó la defensa.

También se comprobó a través de la grabación que en la época en que ocurrieron los hechos los empleados de la aduana acudían a trabajar en pantalones cortos, por lo que ha de inferirse que los reflectantes se los ponían ya en el lugar de trabajo.

La alegación de que la máquina que condujo el acusado era la nº 57 y no la 56 se contradice con el contenido de la grabación videográfica, sin que concurra ningún dato que desdiga esta. Y desde luego la calidad de la filmación, la oscuridad del lugar y la distancia de la toma de las imágenes es claro que no permite ver los rasgos fisonómicos de la persona que conduce, ni tampoco si se encuentra de pie en la cabina el otro acusado, siendo el propio recurrente quien lo admitió en su momento a presencia judicial, aunque ahora pretende argumentar exculpatoriamente con el dato de la numeración de la máquina.

Por último, es claro que el acusado sabía el número del contenedor que tenía que transportar, ya que era la única forma de cumplimentar la orden que le dieron los destinatarios de la droga la noche anterior cuando uno de ellos acudió a su vivienda.

A tenor de los argumentos precedentes, resulta pues incontrovertible que concurre prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado y constatar su autoría delictiva. Dado lo cual, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO. En el motivo segundo, por el mismo cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , vuelve la defensa a alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Procede, pues, remitirnos a la argumentación que se ha plasmado en el fundamento precedente sobre la contundencia de la prueba de cargo y la precariedad y endeblez de las alegaciones probatorias de la defensa.

El recurrente incide especialmente en el testimonio del funcionario de la Guardia Civil nº NUM002 , que ya ha sido examinado anteriormente, y también cita la declaración testifical del guardia civil NUM009 , que reitera sustancialmente lo ya depuesto por aquel. Y en cuanto a los testigos de descargo que se señalan por parte de la defensa, ni sus testimonios resultan relevantes a los efectos de esclarecer el núcleo de los hechos, ni la Sala de instancia los consideró convincentes en sus manifestaciones. En concreto, en lo que se refiere al testigo Juan Pablo la Audiencia afirma que dudó en sus respuestas.

Por lo demás, la defensa vierte una serie de argumentos relativos a los puntos oscuros que deja sin resolver el visionado de la grabación de las dependencias aduaneras cuando circuló por ellas la máquina transportadora nº 56, interpretando la grabación y los interrogantes que suscita con un sentido favorecedor de la tesis exculpatoria que sostiene. Sin embargo, como ya se dijo en el fundamento jurídico precedente, constan en la causa datos probatorios bastantes para despejar los interrogantes probatorios en el sentido en que han sido resueltos por el Tribunal sentenciador.

Así las cosas, y por los mismos argumentos expuestos en su momento, el motivo se desestima.

CUARTO. 1.El motivo tercero, y por la misma vía procesal seguida en los dos motivos anteriores, denuncia la parte la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ), aduciendo que no ha sido debidamente motivada la cuantía de la pena impuesta, cifrada en cinco años y un día de prisión, entendiendo que debió serle impuesta en su cuantía mínima, para lo cual tenía que haberse rebajado la pena en dos grados y no solo en uno ( art. 62 C. Penal ).

2.Pues bien, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el ' peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado '. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía rebajarse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10- 5 ; 796/2011, de 13-7 ; y 29/2012, de 18-1 ).

3.Ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada. Y ello porque los que enviaron la cocaína desde Centroamérica a España ejecutaron íntegramente el transporte de la sustancia hasta el punto de situarla en territorio español y en un lugar donde solo era preciso retirarla de la zona en que se hallaba depositada.

Y en lo que respecta a los dos recurrentes, tampoco puede cuestionarse que ejecutaron todos los actos precisos para que la droga fuera retirada y recibida por los destinatarios, llegando a ejecutar todos los actos que se les encomendó para ponerla a disposición de los camioneros que iban a recogerla en el puerto de Barcelona.

De otra parte, tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción de los dos acusados era objetivamente adecuada ex antepara que la cocaína fuera retirada por los destinatarios que estaban encargados de la recepción de la cocaína en España. Y si bien al final la entrega no llegó a materializarse, ello se debió a que unas horas antes la sustancia fue ocupada por los agentes que la localizaron en uno de los controles habituales que se realizan en la aduana del puerto.

Así pues, tratándose de un delito de peligro abstracto y habiendo intervenido en los hechos los acusados en un momento en que la droga se hallaba en España y casi en disposición de que pudiera ser retirada, pues lo cierto es que fueron contratados para intervenir en su descarga cuando la droga todavía no había sido hallada por la policía aduanera, es claro que la pena solo debe ser reducida en un grado.

Y ya dentro de la horquilla punitiva correspondiente al grado inferior a la consumación, horquilla que comprende de tres a seis años de prisión, procede imponerla en su franja superior, toda vez que la droga transportada alcanzó una cuantía de 331 kilos de cocaína base, lo que, de acuerdo con el criterio de la gravedad del hecho, justifica holgadamente ubicar el listón punitivo en su margen superior.

Se desestima, por consiguiente, este tercer motivo de impugnación.

QUINTO. El motivo cuarto, que se apoya en el art. 849.1º de la LECr ., está destinado a invocar la infracción de los arts. 368.1 y 369.1.5 del C. Penal . Sin embargo, su escueta argumentación parte de la premisa de que se hubieran llegado a modificar los hechos declarados probados. Por lo tanto, una vez que estos han permanecido incólumes y que no se formulan argumentos relativos a que los hechos probados no sean subsumibles en los referidos preceptos, la infracción de ley carece de todo sustento.

El motivo resulta así inasumible.

SEXTO. La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo quinto, dado que en él, con cita del art. 849.1º de la LECr ., se limita la defensa a remitirse literalmente al motivo tercero del recurso, centrado en la motivación de la pena. La desestimación de este último conlleva necesariamente la del motivo presente, teniendo así por reproducido lo expuesto en su momento.

El motivo se muestra por tanto inviable.

SÉPTIMO. En el motivo sexto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., invoca la defensa la existencia de error en la apreciación de la pruebabasado en documentos que obran en la causa demostrativos del error del Tribunal.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, la parte recurrente reseña como documentos acreditativos del error de la Audiencia el listado de las máquinas 'Vankarriers' que los días 28 y 29 de septiembre de 2011 estaban asignadas en las dependencias aduaneras para el transporte de los contenedores, afirmando de nuevo que la máquina 56 estaba atribuida al trabajador Conrado , alegato exculpatorio que ya rechazó la Sala de instancia con el argumento reiterado de que precisamente ese día Conrado no acudió a trabajar, según consta en el listado de entradas y salidas del personal en el recinto aduanero.

De otra parte, reincide de nuevo en toda la argumentación defensiva relativa a las grabaciones de las cámaras de seguridad de la dependencias portuarias, como si de su contenido se derivaran datos evidenciadores de la falta de intervención de los acusados en los hechos, cuando realmente, según se razonó en el fundamento primero en el visionado consta todo lo contrario, ya que el movimiento de la máquina transportadora coincide con la versión aportada ante el juez por el recurrente en la fase de instrucción y con los horarios correspondientes a la entrada de ambos acusados en el lugar de trabajo.

La defensa parece pretender llegar a la conclusión de que ese día hubo a la misma hora dos traslados de contenedores con sustancia estupefaciente: el que describieron los acusados a presencia judicial, que se perpetraría con la máquina transportadora 57, y otro que atribuye a la máquina 56, hipótesis que, según ya se dijo, resulta inverosímil y se contradice además con toda la prueba directa e indiciaria que figura en la causa.

Por consiguiente, no habiendo relacionado la defensa en el escrito de recurso ningún documento que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, es claro que la impugnación no puede prosperar.

El motivo queda así rechazado.

OCTAVO. 1.Por último, en el motivo séptimo, y por la vía del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr ., se aduce que la sentencia contiene afirmaciones de hechos probados que predeterminan el fallo.

En concreto se señala el apartado que dice que los acusados '... se concertaron con terceras personas no identificadas para extraer del contenedor matrícula BSIU 2309059 antes referido, la sustancia estupefaciente que los mismos conocían se transportaba en su interior...'.

2.Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del falloque se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26- 2 ; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

3.Las expresiones y frases que integran la queja de la parte recurrente no albergan en el caso concretoun contenido técnico-jurídico que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino que se trata de frases construidas con un lenguaje común, ordinario o coloquial que no pertenece a la terminología técnica de los expertos en derecho. Por el contrario, cualquier ciudadano puede entenderlas, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa concertarse con otra persona para extraer de un contenedor la sustancia estupefaciente que este oculta en su interior.

Y otro tanto debe decirse del hecho psíquico de conocer cuál era ese contenido, conocimiento que se desprende de la forma irregular y cuasi-clandestina en que actuaron ambos acusados, quienes incluso declararon que obraron bajo amenazas graves, consistentes en que se les iban a causar graves daños personales a sus familiares más directos, conminación que, a pesar de no constar probada, sí denota que los acusados eran sabedores del alto grado de ilicitud de la mercancía que albergaba el contenedor, tratándose de un transporte que, dado el contexto en que se daba (procedencia y forma de traslado), apuntaba necesariamente al tráfico de sustancias estupefacientes.

Lo que sucede realmente -como casi siempre que se alega este motivo por quebrantamiento de forma- es que el Tribunal sentenciador utiliza expresiones del lenguaje común o coloquial que contradicen la versión de los acusados, y de ahí que las cuestionen, pero simplemente porque determinan la condena y no porque presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal que cercenen o dificulten el derecho de defensa ( STS 194/2014, de 6-3 ).

Olvidan así los recurrentes que los hechos que narra el Tribunal, cuando se trata de sentencias condenatorias, tienen que determinar el fallo pasando previamente por el tamiz de la norma penal que contiene el supuesto fáctico que cuestionan las defensas, cuestionamiento que obedece precisamente a la relevancia que ostenta la descripción meramente fáctica para que pueda activarse la aplicación de la norma punitiva.

La tesis del recurrente no puede, por tanto, prosperar, desestimándose así este último motivo del recurso y, consiguientemente, la totalidad del mismo, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de Pedro

NOVENO. El escrito de recurso de esta parte, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, tiene literalmente el mismo contenido que el del anterior recurrente, reiterándose por tanto los mismos motivos y exactamente las mismas alegaciones, por lo que la acusación pública contestó conjuntamente a ambos recursos.

Así las cosas, es claro que esta Sala tiene que dar por reproducido lo que se ha venido argumentando en los ocho fundamentos precedentes para el acusado Miguel . Solo ha de hacerse una matización, y es la de que la declaración judicial que presta el recurrente Pedro obra en los folios 54 y 55 de la causa. En ella, sin embargo, se plasma una versión de los hechos sustancialmente igual a la reseñada desde el primer momento por el otro coacusado.

En efecto, refiere Pedro que la noche anterior a los hechos llamaron a su puerta dos sujetos sudamericanos diciéndole que tenía que ir al puerto a las 5,30 horas. Le mostraron una fotografía de su novia y de su padre y le dijeron que tenía que sacar un precinto y abrir la puerta de un contenedor en el puerto de Barcelona. Ante ello, se quedó temblando en su casa, y a las cinco de la mañana acudió al puerto, donde se encontró con su compañero Miguel . Subieron a la máquina, cogieron el contenedor y al dejarlo el declarante se encontró con dos sudamericanos más. Que los dos individuos entraron en el contenedor con unas linternas y el declarante se fue. La máquina era pilotada por Miguel . Explicó que él no sabe manejar esa máquina en concreto porque trabaja en el puerto como estibador coordinador. Advirtió que ignora las razones por las que lo citaron en el puerto. Todas esas indicaciones se las dieron los desconocidos en el comedor de su vivienda y le dijeron también que se encontraría en el parking de la terminal con otra persona, que después resultó ser Miguel . Identificó a este en el parking dentro de un vehículo porque a las 5,30 horas casi no hay nadie allí, ya que el personal entra normalmente a las 6 de la mañana. Conoce a Miguel del trabajo.

Vista la versión que prestó este acusado sobre los hechos, sustancialmente coincidente con la del otro acusado, y puesto que los motivos del recurso son exactamente iguales, han de ratificarse los argumentos desestimatorios expuestos en su momento con respecto a la impugnación de Miguel , evitando así reiteraciones innecesarias que nada aportarían en este caso a la resolución de la causa.

DÉCIMO. En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima también este recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Desestimamoslos recursos de casación interpuestos por las representaciones de Miguel y Pedro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 28 de noviembre de 2013 , dictada en la causa seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia y otro de blanqueo de capitales (con respecto a este último se dictó un fallo absolutorio), y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.