Sentencia Penal Nº 627/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1641/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0222554

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1641/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 411/2015

Apelante: D./Dña. Camilo y D./Dña. Rosario

Procurador D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO

Apelado: BANKIA

Procurador D./Dña. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1641/16

Juzgado Penal nº 23 de Madrid

Juicio Oral 411-15

SENTENCIA Nº 627/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 411/15 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de usurpación siendo partes en esta alzada como apelantes Camilo y Rosario y como apelado Bankia y el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 9 de Septiembre de 2016 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Los acusados Camilo y Rosario , ya reseñados accedieron en fecha no determinada en todo caso anterior al 17 de diciembre de 2004, al interior de la vivienda sita en el número NUM000 NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad. Aunque se ignora si lo hicieron con algun tipo de autorización, si que está acreditado que lo hicieron sin la sutorización de la legitima propietaria, que era la entidad financiera Bankia, permaneciendo en la ocupacion del inmueble hasta la fecha de juicio pese a que a lo largo del proceso y expresamente en el escrito de acusación dirigido en su contra por Bankia con fecha 1 de junio de 2015, se pedia que desalojaran la vivienda ocupada.

Los acusados que tienen 2 hijos nacidos el NUM002 de 2008 y el NUM003 de 2014, han alegado pero no acreditado carecer de medios de vida'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Camilo y a Rosario como autores responsables de un delito leve de usurpacion del art. 245.2º del Código Penal , en su actual redacción aplicable como Ley Penal mas favorable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A la pena de 3 meses multa,que se impone a cda uno de ellos, con una cuota diaria de 4 euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

A que, por via de responsabilidad civil, proceda a dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la propiedad, la vivienda ocupada, bajo apercibimiento expreso que de no hacerlo así en los 20 dias siguientes a la firmeza de la presente resoloución podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de Noviembre de 2016 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 16 de Noviembre de 2016, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia del estado de necesidad y de otro lado en la existencia de infracción de ley por aplicación indebida del artículo 245.2 del C. Penal .

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácterpersonal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Alega la parte apelante que ha existido error en la apreciación de la prueba en relación a la concurrencia de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad del artículo 20.5 del C. Penal . Como nos recuerda Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 23, de fecha 14 de Septiembre de 2016, Ponente Ilma. Sra. Riera Ocariz:'El estado de necesidad se caracteriza por la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( STS 10-2-2005 y 24-1-2.008 entre otras).

El estado de necesidad precisa de unos requisitos recogidos en el art.20-5 CP :

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La Jurisprudencia nos advierte que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito , pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

A ello hay que añadir que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse (en este sentido STS de 19- 7 - 2.002 y 12-5-2.008 ).

Los bienes jurídicos en conflicto son, de un lado, el derecho a la propiedad privada de la entidad bancaria consagrado en el art.33-1 CE y de otro el derecho a una vivienda digna de los apelantes reconocido el art.47-1 CE : Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. No está de más tampoco recordar que el derecho a la propiedad no es absoluto, el mismo artículo, 33-2 CE , prevé que la función social de estos derechos (propiedad privada y herencia) delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.

Sin duda el derecho a una vivienda digna merece protección por parte de los poderes públicos; ahora bien, para considerar justificada la comisión del delito por un estado de necesidad que afecta a ese derecho, sería necesario considerar también probada una situación de urgencia y perentoriedad que explique ese riesgo. No se trata tan solo de tener una situación económica precaria, esta por sí sola no justifica la comisión de este delito o de otros, es necesario la constancia de una situación de urgencia que se da en un momento determinado.

La apelante describe una muy precaria situación económica y social. No hay duda de que la conducta por la que la apelante ha sido condenada responde generalmente a un motivo de penuria económica; ahora bien tal situación de penuria no es suficiente para estimar el estado de necesidad. La precariedad económica es generalmente la razón por la que se comete este delito, pero no basta con ello para apreciar un estado de necesidad, que además se caracteriza por una situación inminente de absoluta urgencia'.

Proyectado lo anteriormente señalado sobre el caso que nos ocupa y partiendo del hecho de que la prueba de las circunstancias modificativas corresponde a la defensa , como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas), no se ha acreditado una situación de penuria económica inminente con peligro de bienes jurídicos para los acusados, que justifique la ocupación de la vivienda.

No se ha aportado documento alguno que acredite la ausencia de recursos económicos de los acusados, tampoco ningún otro tipo de prueba al respecto. El acusado señaló en juicio que recibía ayudas de la Cruz Roja y de Cáritas, pero no aportó elemento alguno que permita inferir tal extremo y hubiera sido realmente sencillo. Tampoco se ha acreditado que los acusados carezcan de familiares que pudieran acogerles en su domicilio, situación en la que viven tantas y tantas personas, por lo que la ocupación de la vivienda no responde a una necesidad inminente y directa de evitar un mal mayor, siendo procedente la desestimación de este primer motivo de impugnación.

En otro orden de cosas las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los acusados, la prueba testifical y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-En segundo término alega la parte apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 245.2 del C. Penal . Como nos dicen las SAP de Madrid, Sección 17ª, de 20-2-2.014 o la SAP de Badajoz de 15 de octubre de 2010 , los elementos de este delito son:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

En el presente caso constan acreditados todos y cada uno de los requisitos anteriormente citados. El hecho de la ocupación ha sido reconocido por los propios acusados y además desde hace más de dos años. Que dicha ocupación se ha llevado a cabo sin la autorización de los propietarios es obvio a tenor de la propia existencia de la denuncia, del mantenimiento de la acusación, siendo también evidente que no se ha tolerado en modo alguno la ocupación, a tenor de la prueba testifical practicada en el plenario. Finalmente los acusados tienen plena conciencia de la ilicitud de su acción, pues si bien inicialmente podemos suponer que el acceso lo fue en la creencia de que la tal ' Socorro ' les cedía el piso, posteriormente los acusados comparecen en calidad de investigados ante el Juzgado de Instrucción, se les comunica el motivo de la denuncia y del consiguiente procedimiento penal, siendo plenamente conscientes, al menos desde ese momento, de que la ocupación es ilegal.

Finalmente y en ello ha incidido la defensa de los acusados en el legítimo ejercicio de sus funciones, es igualmente obvio que la ocupación lo es con carácter de permanencia, como lo demuestra el hecho de mantenerse durante más de dos años en la vivienda, llegando a manifestar el acusado en juicio que no desaloja la vivienda pues no tiene donde ir.

Por todo ello procede desestimar este segundo motivo de impugnación.

No obstante y habiéndose apreciado una cierta incongruencia entre lo consignado en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y el fallo de la misma, procede su rectificación. En efecto en el fundamento jurídico cuarto se justifica la fijación de una cuota multa de 3 euros y posteriormente en el fallo se impone una cuota multa de 4 euros. A favor del reo habrá de entenderse que el error material está en el fallo, siendo así que se rectificará dicho error material en el sentido de fijar como cuota multa la de 3 euros y no la de 4 euros , como por mero error material se consigna en el fallo de la sentencia.

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Camilo y Rosario , contra la sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2016 , dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral nº:411-15, confirmando la mencionada resolución,sin perjuicio de rectificar el error material consignado en el fallo de la misma, debiendo fijarse como cuota multa la de 3 euros.No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.