Sentencia Penal Nº 627/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 107/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00627/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 51 2 2016 0000977

APELACION JUICIO RAPIDO 0000107 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Leandro

Procurador/a: D/Dª JULIAN MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª EMILIO ROS LORENZO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Rollo Apelación Sentencia nº 107/2016

Juicio Rápido 285/2016

Penal Dos de Murcia.

Ilmos Sres:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 627/2016

En la Ciudad de Murcia, a 29 de noviembre de 2.016.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido nº 285/2016 por un delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Leandro como parte apelante, representado por el Procurador don Julián Martínez García y defendido por el Letrado don Emilio Ros Lorenzo, y como parte apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Manuel Campos Sánchez.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 107/2016, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 14 de julio del año 2.016 estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que el acusado, Leandro , con DNI nº NUM000 mayor de edad, y con antecedentes penales cancelados, sobre las 23:00 horas, aproximadamente, del día 1 de julio de 2.016, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 , de la localidad de Cieza, quecomparte con sus padres Aurora y Sergio , inició una discusión con los mismos cuando se negaron a darle dinero, al tiempo que golpeaba una llave de la luz.

Durante el enfrentamiento verbal, Leandro se dirigió a su madre Aurora , y posteriormente a su padre,, Sergio a quien con ánimo de atentar contra su integridad física, le propinó diversos golpes por el cuerpo, y uno de ellos en la cara.

Sergio , quien no reclama la indemnización que pudiera corresponderle, a consecuencia de estos hechos, sufrió heridas consistentes en hematoma en región malar izquierda, inflamación en la articulación interfalángica proximal del tercer dedo de la mano derecha y ansiedad, tributarias de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 5 días, ninguno de ellos impeditivo para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

No resulta acreditado y así se declara que en el curso de dicha discusión, Leandro , golpeara a su madre Aurora , con ánimo de atentar contra su integridad física.

Aurora , quien no reclama, presentó heridas consistentes en hematoma en dorso de la mano izquierda, las cuales precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 5 días, ninguno de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, sin que haya podido determinarse la relación de causalidad con los hechos.

Aurora no formula denuncia contra Leandro y se acoge a su derecho a no declarar como testigo al amparo del artículo 416 de la LEcrim '.

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo de CONDENAR YCONDENOal acusado Leandro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de undelito de Malos Tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y, prohibición de aproximarse a Sergio a distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse con el por cualquier medio por tiempo de un año, en ambos casos, todo ello con imposición de las costas proceales.

....

Debo absolver y absuelvo a Leandro , ya circunstanciado, de un delito de Malos Tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Leandro en síntesis en error en la valoración de la prueba, con infracción legal y de la jurisprudencia. Por, ello termina interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se dicte una absolutoria para Leandro o subsidiariamente que se entienda que procede la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.En este caso el alegato impugnatorio se circunscribe a error en la valoración de la prueba en relación con los hechos probados recogidos en la sentencia de forma que se afirma que no se han recogido en la sentencia los siguientes hechos probados.

1º que el denunciante, ya denunció a su hijo en una ocasión anterior, aunque entonces no continuó con la denuncia y el caso se sobreseyó.

2º que sufre una adicción a las drogas, en concreto a la cocaína, que también bebe y que ha estado en tratamiento de desintoxicación, estando en la actualidad en tratamiento con metadona, y que resulta incontrovertido porque así lo ha declarado el investigado y el denunciante en el Atestado de la Guardia Civil ( folio 2), en la declaración en fase de instrucción y en el plenario, debiendo aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª en relación con la circunstancia eximente del artículo 20.2º del Código Penal , como muy cualificada porque el delito se cometió a consecuencia de dicha adicción y es el motivo de la mala relación familiar existente.

3º Que quien sufrió la agresión fue el y no su padre tal y como afirmó en fase de instrucción y en el plenario.

Como consecuencia de lo anterior indica que si solo es condenado por el testimonio de la víctima éste no reúne los requisitos que la propia sentencia expone, en particular de la ausencia de incredibilidad subjetiva, debido a la mala relación existente y que si no existe prueba de cargo por la vía de las testificales de los Agentes de la Guardia Civil, porque solo fueron testigos de referencia, tampoco puede basarse la condena en el testimonio de la víctima por lo expuesto ante la falta de elementos objetivos de corroboración.

Que la sentencia recurrida infringe la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesto que no existe prueba de cargo o indiciaria que acredite la comisión de los hechos por el denunciado.

El Ministerio Público interesó la confirmación de la sentencia por entender que la valoración de la prueba es función de Jueces y Tribunales, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben quedar tan probadas como los hechos y que la pretendida infracción de ley y de jurisprudencia no se articula con una correcta motivación, sino que se limita a reiterar el pretendido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.En cuanto a la cuestión suscitada es conveniente recordar en primer lugar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Cifrado ese criterio valorativo, es oportuna recordar también, tal y como se expone reiteradamente por la doctrina constitucional, por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre (Ponente García-Calvo y Montiel), que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos', y también la de la Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo).

Doctrina constitucional que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 108/2009, de 11 de mayo (Pte. Rodríguez Arribas) precisa en los siguientes extremos:derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual hemos exigido (por todas STC 17/2002, de 28 enero , FJ 2) que 'toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva'.

TERCERO.Es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar su validez:

a)ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, interés, enemistad o cualquier otro que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Para apreciar ello es necesario detectar posibles motivos espurios realmente serios procedentes de hechos distintos del mismo denunciado, y valorar que se trata de delitos enmarcados en relaciones familiares o afectivas deterioradas o en crisis, con un alto componente emocional.

b)verosimilitud de testimonio, en cuanto que corroboraciones periféricas de carácter objetivo abonen la realidad de lo manifestado (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

c)persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que debe ser prolongado en el tiempo, reiteradamente expresado, y expuesto sin ambigüedades ni contradicciones (esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones).

Un relato sería internamente coherente cuando no contiene en sí mismo elementos contradictorios o incompatibles entre sí. Sobre el aspecto de la necesaria persistencia la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , ha señalado que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No constituiría falta de persistencia:

+ cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado;

+ modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo;

+ alterar lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima (salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva).

El análisis de la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Jueza quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.

CUARTO.La Sala, ponderando la valoración del Juzgadora quoy los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

Para robustecer el valor incriminatorio de los testimonios de la víctima existe una línea jurisprudencial que exige una corroboración mínima para establecer la suficiencia de diversos medios de prueba personales: declaraciones de víctimas o testificales en determinadas circunstancias, declaraciones de co-imputados.

Por corroboración cabría entender aquello que cuenta con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia.

No puede haber duda de que un 'elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca' no es un medio de prueba de la participación de la persona inculpada en el hecho delictivo. Si así fuera, podría prescindirse de la declaración del co-imputado o del testigo-víctima como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ('circunstancia/s periférica/s') ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido (otorga fiabilidad a ese testimonio).

Ese elemento periférico corroborador ha existido en este caso, como se expondrá a continuación.

Es por ello que, respecto a cualquier tipo de testimonio, habría de conseguirse un mínimo de confirmación o refuerzo con otros medios de prueba, o, al menos, con 'corroboraciones periféricas', en definitiva, obtener una garantía reforzada de verosimilitud y credibilidad.

No puede obviarse, por otra parte, que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Esa doctrina se ha visto plenamente aplicada por el Juzgador de instancia, en términos de racionalidad y razonabilidad, tal y como a continuación se expone.

El Jueza quoha realizado en su Fundamento de Derecho Tercero una valoración del testimonio de la víctima en el que funda la condena, confrontándolo con el del denunciado en unión a la circunstancia periférica corroborante de la existencia del informe de asistencia médica del denunciante Sergio y posterior informe Médico Forense que despliegan plena eficacia probatoria al no haber sido impugnados, y en el que se describen unas lesiones que cohonestan con el relato de hechos ofrecido por la víctima, sin que se advierta circunstancia alguna que acredite ánimo espurio en su declaración.

Además los hechos fueron denunciados ante la Guardia Civil, de forma inmediata, tal y como se desprende del Atestado nº 1851 de 2.016 incorporado como prueba documental, y en el que se realizó inspección ocular y se tomaron fotografías de los daños ocasionados por el denunciado en la vivienda tras no conseguir su propósito de obtener el dinero que solicitó al denunciante, lo que acredita igualmente el estado de agresividad que presentaba.

Por el contrario, la versión mantenida por el denunciado se muestra huérfana de refrendo probatorio alguno, pues si bien afirma haber sido él el agredido por el denunciante, ninguna lesión se acredita, ni se formuló denuncia en este sentido, tal y como igualmente resalta la jueza quo.

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación (grabación audio-visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales (con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Jueza quoen su sentencia.

Por lo tanto, el Juzgador de instancia no sólo ha contado con meras manifestaciones, sino con elementos periféricos corroboradores, en los términos expuestos.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en lo relativo a la absolución del denunciado.

QUINTO.De forma subsidiaria se interesa la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal teniéndola como muy cualificada, afirmando que el denunciado sufre una adicción a las drogas, en concreto a la cocaína y que también bebe y que ha estado en tratamiento de desintoxicación, estando en la actualidad en tratamiento con metadona y que resulta acreditado por lo declarado por el investigado, por el denunciante y por el atestado de la Guardia Civil, (folio 2) y que el delito se habría cometido como consecuencia de esa adicción.

Con cita de la STS de 27 de diciembre de 2.011 en relación con la atenuante de drogadicción cuya aplicación se invoca:...

'...C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).'

SEXTO.En el caso que nos ocupa, no resultó probado en el acto del juicio que el ataque al bien jurídico protegido sea resultado de un acto irreflexivo impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro pisosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, desconociéndose la importancia de la adicción que se alega así el tipo de sustancias de las que sería dependiente, ya que la única referencia al consumo de drogas las hace el denunciado, y el denunciante en el plenario, mas este mismo en su declaración dijo que pidió dinero a sus padres con la finalidad de comprar un paquete de tabaco y no para conseguir droga.

Es cierto que la jurisprudencia del TS, SS 209/2008 de 28-4 y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

SEPTIMO.Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la sentencia dictada el día 14 de julio del año 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , en la causa Juicio Rápido número 285/2016, Rollo 107/16 yCONFIRMARdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.