Sentencia Penal Nº 627/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10528/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el penadoD. Basilio ,contra el Auto dictado el 15 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, en la Ejecutoria nº 1599/2009, que le denegó la refundición de condenas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la procuradora Dª. María del Rocío Sampere Menesis y defendido por el letrado D. Miguel Aybar Moregón.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, en la Ejecutoria número 1599/2009, tras celebrar juicio oral y público, dictó auto el 15 de junio de 2016 , que contenía la siguienteParte Dispositiva:'No ha lugar a la acumulación de las condenas impuestas al penado Basilio en las sentencias relacionadas en los antecedentes de ésta resolución a la presente causa. Comuníquese la resolución al Ministerio Fiscal, al penado y demás partes personadas. Llévese testimonio a la ejecutoria.

Este auto no es firme y contra el mismo cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado en el Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y en el que se solicitará testimonio de la resolución.'

SEGUNDO.-En el citado auto se dictaron los siguientesHechos: 'PRIMERO.-En la ejecutoria número 1599/09, relativa al penado Basilio , se ha formado la presente pieza separada, número POT 23/16 , para sustanciar y resolver sobre la acumulación de las condenas, impuestas al referido penado en distintas causas, a efectos de fijar la duración máxima de cumplimiento de todas ellas.

La acumulación de condenas ha sido solicitada por el penado.

SEGUNDO.-Se ha aportado a la pieza separada testimonio de las sentencias condenatorias, así como la hoja de cuentas y hoja histórico-penal actualizada.

TERCERO.-El penado tiene pendientes de cumplimiento las condenas que seguidamente se relacionan, impuestas por los Juzgados y Tribunales que se indican, en las fechas y causas que también se expresan:

1.- ÓRGANO Y N° DE CAUSA: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA SECC. 2' FECHA SENTENCIA: 20/02/2009 .

FECHA HECHOS: 24/06/2007.

PENA IMPUESTA: 20 AÑOS.

2.- ÓRGANO Y N° DE CAUSA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 3 DE DONOSTIA

FECHA SENTENCIA: 27/01/2009 .

FECHA HECHOS:10/06/2008

PENA IMPUESTA: 10 DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.'

TERCERO.-Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación deD. Basilio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalización del recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, alegó el motivo siguiente:

Único.- Por infraccióndel art. 849 de la LECr ., por infracción del art. 76 del CP .

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día12 de Septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-En suprimero y único motivoel recurrente muestra su disconformidad con el órganoa quo, alegando que no se ha respetado el límite de cumplimiento fijado en su día por la Audiencia Provincial de Vizcaya que fijó dicho límite en 20 años, en su auto de 9 de abril de 2013 , acumulando las condenas impuestas en las ejecutorias 2/2010 y 69/2009.

Y parece seguir alegando el recurrente que, si bien el penado Basilio solicitó la acumulación de condenas a la sentencia de5-6.2009, dictada en PA.141/2008, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián,Ejecutoria 1599/2009, por hechos cometidos el 7-4-2008, en la misma se acordó 'la sustitución de la pena de prisión de un año, por la deexpulsión del territorio nacional por 10 años'. Y por ello entiende que se debe respetar el límite de cumplimiento de 20 años fijado en su día, corrigiendo la fecha de licenciamiento definitivo que aparece como documento nº 5 en la documentación aportada por el Centro Penitenciario de Segovia, y procediendo a continuación con la expulsión del penado recurrente.

SEGUNDO.-Las ejecutorias a que se refiere el recurrente son las siguientes:

Ej. .2/2010. Sentencia de 20-2-2009 dictada por hechos ocurridos el 24-6-2007, imponiendo penas de 3 años y 6 meses de prisión; 1 año y 6 meses; y 20 años de prisión.

Y Ej . 69/2009, Sentencia de 27-1-2009 , dictada por hechos cometidos el 10-6-2008, imponiendo pena de 10 días de privación de libertad.

Las penas de esas dos ejecutorias fueron acumuladas en virtud de un Auto de la Audiencia Provincial de 9 de abril de 2013 fijándose como límite de cumplimiento 20 años.

Pretende el recurrente englobar en la acumulación ya efectuada con ese tope de veinte años ( sentencia de fecha 20 de febrero de 2009 : penas de 3 años y seis meses y 20 años respectivamente de prisión y sentencia de 27 de enero de 2009 : pena de 10 días de privación de libertad), otras condenas y en concreto dos dictadas ambas el 5 de junio de 2009 por hechos sucedidos el 7 de abril de 2008 (1 año de prisión y multas con responsabilidad personal subsidiaria).

Cronológicamente no habría inconveniente para esa refundición jurídica: se trata de hechos sucedidos de la primera de las condenas.

Pero no resultaría favorable la refundición. Aquí radica el punto débil de la petición del recurrente: si procedemos a la acumulación tendremos que recalcular el máximo de cumplimiento fijándolo en 25 años según resulta del art. 76 CP al concurrir una pena de 20 años entre las agrupables. Y esa duración -25 años- es más alta que la suma de todas las penas. Ni es correcto el cálculo del Juzgado (no puede multiplicarse por tres el máximo ya fijado para llegar a sesenta años); ni lo es el del recurrente (una nueva refundición rompe la anterior e impone una reformulación del tope máximo ajustada a lo establecido en el art. 76 CP ). Se vendría obligado por tanto a corregir ese error de la inicial acumulación e incrementar el tiempo de cumplimiento en cinco años, dando lugar a veinticinco años duración que está por encima de la suma aritmética de todas las condenas. En ese contexto resulta indiferente y no añade nada las incidencias en relación a la posible sustitución de una de las penas por la expulsión y la imposibilidad de llevarla a cabo. No obstante de la mano del Fiscal diremos algo al respecto.

TERCERO.- Como dice el Ministerio Fiscal, lo interesado en el recurso es la modificación de la liquidación de condena practicada, estimando que, habida cuenta de la sustitución de la pena por la de expulsión, no procede la liquidación contemplada, debiéndose mantener el límite de cumplimiento en los 20 años fijados.

No puede compartirse ese criterio, que no aparece en el auto objeto de recurso, tratándose de una cuestión nueva de dudoso acceso a la casación. En todo caso, cabe un pronunciamiento directo para evitar dilaciones y vista la literalidad del art. 89.8, párrafo segundo CP : '...Si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente(,,,)'. Los términos pues de este texto no dejan margen de duda. Aunque se hubiera acordado la expulsión, si no pudiera llevarse a efecto, establece el legislador, que habrá de cumplirse la pena ejecutoriamente impuesta. De ahí que pena recaída deba ser cumplida sucesivamente, tal y como se consigna en la liquidación de condena formulada por el Centro Penitenciario en el que se encuentra cumpliendo condena el penado.

CUARTO.-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso imponiendo sus costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de casación formalizado por el recurrente D. Basilio , contra el auto dictado el 15 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, en la Ejecutoria nº 1599/2009. Lascostasdel recurso se imponen al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gomez D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez