Sentencia Penal Nº 628/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1325/2005 de 08 de Junio de 2006

ÚNICO.- El Ministerio fiscal deduce su impugnación contra la sentencia que condenando por delito electoral le impone una pena de multa y otras de inhabilitación especial para el derecho de sufragio, sin imponer la pena prevista de arresto de fin de semana, o su sustitutivo legal, al desaparecer del elenco de penas del Código penal tras la reforma operada por la L.O. 15/2003 .

La cuestión deducida ha sido objeto de resoluciones de esta Sala, tanto de Sentencias, como de un Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, que han dispuesto el régimen de sustitución de la pena de arresto de fin de semana por días de prisión, de manera que cada fin de semana se sustituye por dos días de prisión.

Se transcriben, en apoyo de la decisión el contenido de las STS 1626/2005, de 20 de enero de 2006, y 320/2006, de 22 de marzo y 583/2006 de 29 de mayo . "La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección IX) condenó a la acusada como autora del delito electoral tipificado en el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , del Régimen Electoral a las penas de multa de tres meses con cuota diaria de seis euros (6) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas una vez hecha excusión de sus bienes, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo por tiempo de seis meses; así como al pago de las costas procesales".

Contra la sanción impuesta formula un único motivo de casación el Ministerio Fiscal al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del mencionado art. 143 de la L.O. 5/1985 , en relación con la disposición transitoria Undécima del Código Penal .

Se queja el Fiscal recurrente de que la sentencia no impone la pena de arresto de siete a quince fines de semana establecida por la L.O. 10/1955 de 23 de noviembre, y censura el razonamiento justificativo del Tribunal a quo para disponer la exclusión de la pena privativa de libertad, sosteniendo que dicha conclusión es errónea.

SEGUNDO.- Como recuerda la sentencia, el delito por el que se ha condenado - art. 143 de la Ley de Régimen Electoral General - llevaba aparejadas las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pts., junto a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo prescrita por el art. 137 del mismo Cuerpo Legal . Tras la promulgación del nuevo Código Penal en 1.995 y por imperativo de su disposición final 11ª tales penas quedaron sustituidas por las de arresto de siete a quince fines de semana y multa de tres a diez meses, además de la reseñada inhabilitación. La reforma del Código Penal (L.O. 15/2003 ) que ha entrado en vigor el uno de octubre de 2.004 ha suprimido la pena de arresto de fin de semana, sin que se haya realizado previsión alguna para los tipos contenidos en la legislación penal especial que siguen estableciendo tal penalidad.

A este respecto, el Tribunal de instancia señala que la referida modificación legal alcanza al artículo 33, del que desaparece la pena de arresto de fin de semana. Dicha pena se sustituye, en el Código Penal, no con carácter general, sino en cada caso concreto, esto es, en cada previsión típica de su Parte Especial, y la mencionada Ley Orgánica no contiene ninguna disposición transitoria que se refiera a las Leyes penales especiales (como es la LOREG en lo que ahora se aplica), como sí la contiene la L.O. 10/1995 que establecía la equivalencia de las penas del Código de 1.973 con el nuevo sistema de penas del Código Penal de 1.995. Significa todo ello que no existe previsión de equivalencia alguna de la antigua pena de arresto de fin de semana respecto del artículo 33 C.P . modificado, en relación con las Leyes penales especiales, razón por la cual considera que, desaparecida de la previsión legal la pena de arresto de fin de semana, y al no existir norma que permita su sustitución por otra pena equivalente, dicha pena no puede aplicarse. No así las demás penas que prevé el art. 143 y 137 L.O.R.E.G .

Consecuentemente, concluye, la imposibilidad de adecuación de la norma del artículo 143 -en cuanto a su previsión de pena de arrestos de fin de semana- a la nueva previsión de las penas tras la reforma operada por la mencionada Ley Orgánica 15/2003 deriva, de un lado, del aludido principio de legalidad, y, además, de la imposibilidad de aplicar una Disposición Transitoria de una Ley (la D.T. 11ª de la L.O. 10/1995 ) específicamente referida a la equivalencia de penas entre el Código de 1.973 y el Código de 1.995 antes de su reforma a otra Ley Orgánica (la 15/2003 ) que, estableciendo disposiciones transitorias, no contiene ninguna referida a las Leyes penales especiales y no contienen referencia alguna a la equivalencia de la pena de arresto de fin de semana en el nuevo sistema de penas y sí la contienen respecto de otras (pena de localización permanente en la Disposición Transitoria Cuarta). Tampoco por analogía puede ser aplicada la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/1.995 , pues sería contraria al reo.

El motivo, tras achacar el problema a un olvido del legislador, alega que en tanto éste se subsane, debe arbitrarse una solución y disiente del razonamiento de la Audiencia Provincial porque tal forma de razonar supone la interpretación errónea de que el legislador ha querido despenalizar esas conductas y otras que también figuran en leyes especiales.

De esta argumentación se llegaría a la conclusión de que una interpretación a tenor de la cual en todos los casos en que la legislación especial sigue mencionando la pena de arresto mayor habría que entender como no existente tal mención es rechazable, por lo que se hace necesario arbitrar otras interpretaciones que, salvaguardando el principio de legalidad y la voluntad del legislador, ofrezca una solución razonable. Solución que se encuentra en la aplicación de las Disposiciones Transitorias de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , contrariamente a lo sostenido por la sentencia recurrida.

Pues bien, esta vía ha sido apoyada y respaldada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 29 de noviembre de 2.005 que adoptó por mayoría, el siguiente Acuerdo: "al arresto de fin de semana, dentro del Código Penal, le son de aplicación el régimen de las Disposiciones Transitorias de este Cuerpo Legal. Las Disposiciones Transitorias del Código Penal, en particular la número 11 , se aplican también en relación con las Leyes penales especiales".

Así las cosas, sería de aplicación el apartado l) de la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal , según la cual "Cuando se hayan de aplicar leyes penales especiales ... se entenderán sustituidas .... cualquier otra pena de las suprimidas en este Código (en este caso, la pena de arresto de fin de semana), por la pena o medida de seguridad que el Juez o Tribunal estime más análoga y de igual o menor gravedad. De no existir o de ser todas más graves, dejará de imponerse".

La nota de la equivalencia se encuentra en la Disposición Transitoria Octava, que establece que cada arresto de fin de semana se corresponde con dos días de privación de libertad, de suerte que la pena de arresto de 7 a 15 fines de semana equivale a privación de libertad de 14 a 30 días. Y a continuación entran en juego las normas de sustitución del art. 88 C.P . según la regulación establecida en dicho precepto.

Por todo lo cual procede estimar el recurso, casándose la sentencia impugnada y, dictándose otra nueva, sancionar el hecho punible con la pena de catorce días de prisión además de la multa fijada en la sentencia objeto del recurso, debiendo practicarse, en su caso, en ejecución de sentencia las sustituciones penológicas procedentes de acuerdo a las disposiciones legales citadas.