Sentencia Penal Nº 628/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 17/2008 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

Rollo núm. 17/2008

Sumario num. 3-2003 L

Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 628/11

Ilmos. Sres.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSEP NIUBÓ CLAVERIA

DÑA. Mª PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante 17/2008, dimanada del Sumario núm. 3/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona, seguido por un delito CONTRA el acusado Vicente , hijo de MANUEL y de MARGARITA, natural de Barcelona, vecino de Santa Coloma de Gramanet, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representado por la procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por la letrada Dña. Anna Díez Llacer.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente Magistrada Dña. Mª PILAR PÉREZ DE RUEDA quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de mayo de 2011 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, previsto en los arts. 368 y 369.3 CP, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP conforme a su redacción de

TERCERO .La defensa del acusado Vicente interesó su libre absolución. Alternativamente estimó que se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, concurriendo además la atenuante del art. 21.2 CP , dado su carácter de politoxicómano, y el grado de autoría de complicidad, solicitando una pena de 6 meses de prisión.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO.- Al inicio de la sesión del juicio oral, la defensa del procesado, además de presentar prueba documental, que fue incorporada a las actuaciones sin oposición por parte del Ministerio Fiscal, y que será objeto de su oportuna valoración, solicitó la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18 C.E. .

Pues bien, lo primero que sorprende al Tribunal es su invocación en este acto procesal cuando en ningún momento de la dilatada instrucción de la causa se ha formulado ni siquiera en su escrito de defensa, obrante en el rollo en fecha 21 de julio de 2010, lo que se traduce a nuestro entender en que dicha invocación resulta extemporánea , pues, ni siquiera hizo alusión a qué y cuáles concretas resoluciones judiciales son objeto de nulidad , y sólo en el trámite de informes y sin posibilidad de réplica por el Ministerio Fiscal, alegó la nulidad del Auto de fecha 21 de enero de 1999 y los cuatro autos posteriores que le siguieron de prórrogas de las intervenciones telefónicas.

La cuestión no puede ser acogida por cuanto el estudio de las diligencias pone de relieve que los razonamientos jurídicos contenidos en los Autos judiciales acordando el secreto de las actuaciones y las intervenciones telefónicas son amplios y motivados, conforme a los informes policiales en que vienen sustentados. Debemos recordar a la parte que las investigaciones policiales iniciadas el 12 de noviembre de 1998 se centraban al principio en otros imputados por delitos contra la salud pública y que, precisamente a raíz de esa investigación, al folio 176, aparece la conveniencia de solicitar la intervención del teléfono del hoy acusado, basado en los indicios racionales de que éste contactaba con otros implicados tales como María Inés, Laureano, Luis y otros. En consecuencia , el inicial Auto de fecha 24 de noviembre de 1998, folio 15 , resultó ser suficientemente motivado y proporcionado con los indicios existentes, por lo que ninguna vulneración constitucional se aprecia y por tanto los siguientes autos de prórroga e incorporación de nuevas intervenciones -folios 71, 89, 163, 212, 279, 301 , 318, y 337- se ajustan a los criterios jurisprudenciales en cuanto a los requisitos exigidos , como reza Señor D. Siro García Pérez: "En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de ".

Con base en lo anteriormente expuesto, procede desestimar la cuestión previa invocada, y otorgar plena validez a los autos de intervenciones telefónicas y sus sucesivas prórrogas.

PRIMERO-. De la calificación jurídica .

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia , conforme a lo previsto en los arts. 368 y 369.6 CP actual aprobado por LO 5/2010, de 22 de junio , por resultar más favorable al procesado y así haberlo invocado el Ministerio Fiscal al apreciar la concurrencia de la atenuante específica de dilaciones indebidas prevista en el Art. 21.6 CP .

En primer lugar, el objeto material del delito (drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas o de efectos análogos) lo constituyen en el presente caso las llamadas "drogas de síntesis" o "de diseño" como el éxtasis (MDMA) sustancia que causa grave daño a la salud, como así viene siendo considerada por

, pues aún cuando ha sido negado por el acusado, la prueba , que como seguidamente analizaremos, ha permitido acreditar que el acusado participó a título de autor en la tenencia del importante alijo incautado para su posterior distribución a terceros en el mercado ilícito.

Efectivamente, pese a que el acusado se ha negado a declarar , acogiéndose a su derecho constitucional , la prueba practicada en el acto del plenario a cargo de los funcionarios de

ern Union, en florines - folio 444- para la compra en Holanda de las pastillas, se localizó la furgoneta vigilada en Holanda, próxima con Bélgica, y, estando presente el declarante , junto con la policía holandesa, se incautó, en un televisor, las miles de pastillas - testimonios fotográficos del alijo obrantes en el tomo IV-.

Continuó relatando el reseñado testigo que, por los seguimientos, tenían localizado a Vicente, pues éste estuvo en Holanda, concretamente 22 días, que lo siguió , incluso se cruzó con él en la única calle de Eindhoven; que Vicente esperaba recibir el transporte, como así se desprendía de las interceptadas comunicaciones telefónicas , y que, con el número de teléfono holandés, por no hablar inglés, utilizaba al inicialmente imputado Luis .

El siguiente testigo, Policía Nacional NUM000 , viene en corroborar que la investigación fue larga, que él estaba presente cuando el acusado fue a recoger o a enviar un giro en

De los testigos que posteriormente declararon, Policía Nacional números NUM001, NUM002, NUM003, y NUM004, confirman los seguimientos y vigilancias a Vicente y sus contactos.

Mediante videoconferencia, se practicó la declaración testifical del también Policía Nacional NUM005, jefe de grupo de la investigación , quien narró ante nosotros, cómo trasladaron al Juez Instructor los inequívocos indicios de las operaciones de tráfico de drogas sintéticas a los que se dedicaba el acusado, aprobándose por aquél las intervenciones telefónicas.

A raíz de tales investigaciones, montaron dispositivos, averiguando la gestación de una operación de tráfico de importancia como la presente, concretándose en un viaje a Holanda para la compra de las pastillas, por lo que recabaron el apoyo de la policía holandesa; colaboración que fue aprobada en las distintas comisiones rogatorias -folios 342 , 344, 346- recogiendo la intervención concreta de los policías NUM006 - ya analizado su testimonio - y del NUM007 .

Dicho testigo concluyó, sin género de duda, que Vicente era el jefe en España, pues viaja, impulsa, almacena , busca tapaderas para guardar la droga , y, en definitiva, era el organizador de la adquisición y transporte de la droga incautada.

Colofón de la prueba testifical nos la aporta la declaración, mediante videoconferencia del policía nacional NUM008 , quien manifestó que, como habla holandés , viajó a ese país, realizando las transcripciones de las conversaciones en holandés , así como su traducción al español, siguiendo y vigilando al acusado, y colaborando con la policía de aquél país, concluyendo en su ratificación de las reseñadas transcripciones al folio 432.

Tanto la prueba documental existente, entre las que se cuenta la Sentencia de condena de Crescencia por unjuzgado holandés , por un delito de tráfico de drogas, en fecha 23 de diciembre de 1999-folio 1797 y ss.- y la testifical proyectada en nuestro razonamiento, nos permiten concluir con total convicción la participación del acusado en el delito contra la salud pública a título de autor, y no como cómplice, tal y como alternativamente califica la defensa.

Respecto de la complicidad, tiene declarado el Tribunal Supremo, que: "el cómplice no es , ni más ni menos, que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor, o del cooperador necesario, que contribuye a la producción del fenómeno punible, mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que aquéllos anima y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal, en el que todos están interesados". en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaran para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga , con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito, de modo, que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga , convierte en autores a todos los concertados".

En el presente caso, Vicente, ha tenido una participación directa y principal, recogiendo dinero , planeando los contactos y viajes a Holanda , realizando gestiones para el almacenaje de las pastillas, y , en definitiva , como apuntó el testigo jefe de grupo de investigación, " Vicente era el jefe en España, no tiene la más mínima duda, y recuerda que está bajo juramento".

Por cuanto antecede, consideramos que el acusado es el autor material y voluntario del delito conforme a los arts. 27 y 28 CP , lo que imposibilita acoger la pretensión de complicidad invocada por la defensa.

SEGUNDO.- Circunstancias modificativas.

En la realización del referido delito, ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas , prevista en el artículo 21.6 del vigente CP , que la apreciamos con el carácter de muy cualificada, acogiendo así la petición alternativa formulada por la defensa.

Efectivamente, la comprobación cronológica de las actuaciones, pone de manifiesto la evidente dilación, prolongada en el tiempo , desde el inicio de la investigación, a finales de 1998, hasta la fecha del enjuiciamiento, año 2011. Cierto es, que en el transcurso de la instrucción se han producido avatares procesales y retrasos en las comisiones rogatorias y en la remisión de la Sentencia condenatoria procedente de Holanda, pero lo evidente es que el acusado fue detenido el 2 de junio de 1999 -folio 464- prestando declaración dos días después, y, por causas ajenas a su voluntad, ha sido enjuiciado doce años más tarde , período que permite acoger la atenuante como muy cualificada, lo que revertirá en la determinación de la pena , que se rebaja en dos grados.

Igualmente y con el mismo carácter alternativo, tras la petición principal de absolución, solicita la defensa, se le aprecie la atenuante de drogadicción a diversas sustancias, o politoxicomanía, con base en el art. 21.2 CP . En apoyo de su pretensión, aportó al inicio del juicio oral, documental consistente en: I) una sentencia de conformidad dictada por

se trata de una persona sin trastornos físicos ni psíquicos, ni se recogen antecedentes de haberlos padecido. No es consumidor de drogas de tipo opiáceo. No hay señales objetivas ni clínicas que hagan sospechar una dependencia a las drogas , ni que lo haya sido nunca. Concluyendo en que su capacidad de raciocinio, inteligencia y voluntad , cabe considerarlas como normales". Dicho perito, tras ratificar lo expuesto, no añadió ningún dato concluyente para estimar la drogadicción del acusado, consecuentemente con lo expuesto, el Tribunal no dispone de elementos sólidos, salvo un posible consumo, tal y como el acusado manifestó en su declaración en instrucción -folio 548- , insuficiente para estimar la atenuante de drogadicción postulada.

TERCERO.- PENALIDAD.

Sobre la individualización de la pena, el T.S. en Sentencia de fecha 2 de junio de 2009 , reitera, en consonancia con el apartado 6del art. 66 el CP , que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Aplicada la anterior doctrina al caso de autos , debe tenerse en cuenta respecto del delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, que, con ser ciertamente muy elevada la cantidad de pastillas incautadas, también lo es la apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que entendemos, como proporcionada, la imposición de la pena de 3 años de prisión, al rebajar dos grados la pena por dicha atenuante muy cualificada.

Fallo

Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente como autor responsable de un DELITO CONTRA CP, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de dos millones de euros (2.000.000,00?), a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone, declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente constituido en audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.