Sentencia Penal Nº 628/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 13/2011

Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona

Diligencias Previas núm. 2583/2010

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José María Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Carlos González Zorrilla

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 31 de mayo de 2011.

VISTA , en juicio oral y público, celebrado el día 24 de mayo de 2011, la presente causa correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 13/2009 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona, ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado Carlos Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gracia Soler García y defendido por la Letrada doña Rosa María Pereta Boldú.

Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se originaron a raíz de la detención de Carlos Jesús , efectuada por efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona en fecha 23 de septiembre de 2010 por un presunto delito contra la salud pública, dando lugar a la formación del correspondiente atestado policial del Cos de Mossos d'Esquadra y a la incoación de las oportunas diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona.

SEGUNDO.- Habiéndose incoado Diligencias Previas con el núm. 2583/2010, se continuó la instrucción de la presente causa ante el referido Juzgado de Instrucción siguiendo los trámites del Procedimiento Abreviado en virtud de Auto de fecha 5 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal interesó se condenara al acusado con las siguientes penas con base en la siguiente calificación:

1° Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

2° De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP ).

3° No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4° Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 60€ con privación de libertad en caso de impago de 1 mes; así como el pago de las costas del artículo 123 del Código Penal .

Procédase al comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y désele a ésta el destino legal prevenido en el artículo 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- En fecha 17 de enero de 2011, dicho Juzgado de Instrucción dictó Auto por el que acordaba la apertura del juicio oral, teniendo por formulada la acusación contra Carlos Jesús por un delito contra al salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, declarando como órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa a la Audiencia Provincial de Barcelona.

Hechos

Son hechos probados, y así expresamente se declaran, que el acusado, Carlos Jesús , natural de la República de Guinea, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, sobre las 21:10 horas del día 23.09.2010 vendió en la calle Sant Rafael de Barcelona sustancia estupefaciente a Eleuterio . Así, a cambio de 20 euros, entregó a Eleuterio un envoltorio termosellado de color blanco que contenía una sustancia que resultó ser heroína, con un peso bruto de tres mil trescientos veintisiete miligramos (3,327 gr), neto de cuatrocientos ochenta y un miligramos (0,481 gr) de heroína con riqueza base de 06,70% (+/-0,2%).

Todo ello fue observado por efectivos de la Guardia Urbana que intervinieron la referida sustancia en poder de Eleuterio y el billete de 20 euros en poder del acusado, fruto del ilícito acto de venta realizado.

Fundamentos

PRIMERO .- Presunción de inocencia y carga de la prueba .

Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia confiere el derecho a todo acusado a no ser condenado sin prueba de cargo válida, entendiéndose por ésta la obtenida en el Juicio Oral (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

En efecto, de acuerdo con los principios consagrados en nuestra Constitución, para declarar penalmente responsable a una persona por unos hechos constitutivos de delito se debe desvirtuar la presunción de inocencia que reconoce a todo acusado nuestra norma fundamental. Para ello, los Jueces y Tribunales deben valorar que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral son suficientes, más allá de toda duda razonable, para enervar dicho principio de presunción de inocencia, principio y derecho fundamental previsto en las garantías procesales que se recogen en el artículo 24 de la Constitución.

Respecto al citado principio, hay que indicar que el mismo, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior (artículo 24.2 de la Constitución Española), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum , favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral. Que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo. Debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aun cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en ese acto, único susceptible de ser calificado como verdadero proceso penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a intervenir en ellas y a contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de octubre de 1994 ).

SEGUNDO.- Calificación jurídico-penal de los hechos y valoración de la prueba .

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368 CP en su modalidad de las que causan un grave daño a la salud, habida cuenta la clase de droga intervenida, al existir una posesión de sustancias estupefacientes como es la heroína, sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España el 3 de febrero de 1966, con el peso y riqueza que se describe en el informe que se referirá más adelante. A esta conclusión llegamos por la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.- En primer lugar, de la propia declaración del acusado se ha acreditado que éste se hallaba en el lugar de los hechos y que fue visto por los agentes de la Guardia Urbana que procedieron a su detención, sin que reconociera, en expresión de su derecho a no declarar contra sí mismo y en estrictos términos de defensa, su participación en los hechos por los que venía acusado. La única explicación que aportó fue que estaba aguardando para entrar en la mezquita para rezar en el interior.

2.- Las declaraciones testificales de los agentes de Guardia Urbana núm. NUM000 y NUM001 fueron del todo contundentes, al declarar de forma seria, concreta y detallada cómo se toparon de forma sorpresiva con el pase de la sustancia intervenida, presenciando el acto de entrega a escasos metros de distancia.

El primero de los agentes declaró que al girar hacia la izquierda vio cómo el acusado estaba realizando el intercambio de droga por dinero, que lo vio muy claro, manifestando cómo vio que era el acusado el que realizaba la entrega de sustancia, sin ningún género de duda, no habiendo nadie a su alrededor, estando situado en la otra acera, en frente, viendo cómo el comprador le estaba entregando al mismo tiempo papel moneda. Este agente fue a retener al comprador, quien le manifestó, de forma muy colaboradora, que tenía "el mono" y que había comprado sustancia con 20 euros al acusado, quien le había proporcionado la bola con dicha sustancia.

Además, el agente relató cómo el testigo, una vez intervenida la sustancia y el dinero, le solicitó al acusado que al menos le devolviera los 20 euros.

El segundo de los agentes depuso en el mismo sentido, confirmando en todo momento la versión acabada de referir. Declaró además que él se quedó con el acusado a la espera de confirmar la entrega y que le había dado a cambio 20 euros, cantidad que, efectivamente, llevaba el acusado en su mano.

3.- La declaración de Eleuterio , comprador de la sustancia referida al acusado, también corroboró la versión sostenida por los agentes y en contra de la declaración del acusado, sin que existiera motivo espurio alguno en su declaración.

Así, manifestó cómo fueron sorprendidos por los agentes justo en el momento en que adquiría la "bolita" de heroína, por la que pagó 20 euros al acusado, sin que hubiera otras personas alrededor; y que la sustancia se la ofreció el acusado.

4.- Finalmente, en la pericial toxicológica practicada en el acto del juicio oral el Facultativo Ricardo se ratificó en el análisis recogido en los folios núm. 37-38, según el cual se trataba de 0,481 gr de heroína (peso neto del polvo), con un 6,7 % de riqueza, por lo que quedaría en 32 mg de heroína base. Aplicando el margen de error se vería reducida la sustancia a 31 mg, hallándose igualmente en los márgenes de relevancia penal (mínimo psicoactivo) dispuesta en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005.

TERCERO.- Autoría y participación .

De acuerdo con el artículo 28 del Código Penal , del delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , hallamos criminalmente responsable en concepto de autor al acusado.

CUARTO.- Determinación de la pena .

En principio, no habiéndose alegado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndose solicitado por la defensa y la acusación, así como por el acusado, la aplicación del Código Penal de acuerdo con la última reforma vigente, debería tenerse en cuenta que el marco penológico general aplicable ex art. 368 va desde los 3 a los 6 años de prisión.

No obstante, conviene examinar a la luz de la jurisprudencia reciente lo que dispone la redacción vigente del nuevo art. 368 en su segundo inciso en el que, no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se señala que «los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».

Sin duda, como ha declarado el Tribunal Supremo, estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado ( STS 76/2011, de 23 de febrero ).

Es cierto, como indica el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 33/2011, de 26 de enero (ponente Marchena Gómez), que «el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") [...]. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE )».

El tenor literal del precepto es meridianamente claro: deben concurrir ambos requisitos (objetivo y subjetivo) en la medida en que están unidos por una conjunción copulativa y no disyuntiva en el texto del precepto. Así, pues:

a) En cuanto al ámbito objetivo de dicha atenuante, en el supuesto que examinamos se detalla en el factum como al acusado le fue intervenida un total de 30,49 gramos de marihuana que, junto al 1,49 gramos en poder del testigo, no resulta una cantidad excesivamente desmesurada como para no pertenecer a la categoría del "menudeo" a que parece destinarse el nuevo art. 368.2 del Código Penal .

b) Desde un punto de vista personal, el hecho de no haberse hallado útiles para la preparación, dosificación y venta de la droga (báscula de precisión y rollo de alambre), junto a la ausencia de otros indicios, denota que no nos encontramos ante verdaderos traficantes, sino ante meros eslabones del transporte de la mercancía ilícita desde el país de producción hasta el país de destino.

Pues bien, entiende en casos como el presente el Tribunal Supremo que «nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena».

Procede, pues, por tanto, estimar que concurren las circunstancias del art. 368.2 del Código Penal y establecer la pena de prisión en 1 año y 6 meses.

Finalmente, no habiéndose practicado prueba alguna respecto al valor de la droga incautada, no procede imponer pena de multa alguna.

QUINTO.- Costas .

De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, procede imponer las costas del procedimiento al acusado.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo las circunstancias previstas en el subtipo atenuado del art. 368.2 del mismo texto legal, a una pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Impónganse las costas derivadas de esta causa al acusado de conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procédase al comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y désele a ésta el destino legal prevenido en el artículo 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.