Sentencia Penal Nº 628/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 59/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 59/11

Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 54/11 (Diligencias Previas nº 1.001/11

****************************

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTA

Dª Lourdes García Ortiz

MAGISTRADOS

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Dª Mª Belén Aroza Montes

****************************

SENTENCIA Nº 628

En la ciudad de Málaga, a 14 de diciembre de 2.011.

Vista en juicio oral y público por la Sección Novena de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito contra la salud pública, contra las inculpadas:

1) Erica , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Córdoba el día 12 de noviembre de 1.966, hija de Miguel y de Manuela, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representada en las actuaciones por el procurador Don Juan Carlos González Fernández y defendida por la letrada Dª Asunción Cantero León.

2) Gema , con D.N.I. nº NUM001 , nacida en Marbella (Málaga) el día 9 de agosto de 1.969, hijo de Manuel y de Trinidad, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2.006; representada por el procurador Don Juan Carlos González Fernández y defendida por la letrada Dª Gloria Gómez Funes. Y

3) Loreto , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Álora (Málaga) el día 8 de abril de 1.964, hija de Gregorio y de Francisca, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por la presente causa desde el día 26 de febrero de 2.006; representada por el procurador Don José Luis López Soto y defendida por la letrada Dª Inmaculada Pérez-Benavides Villalón.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas por un presunto delito contra la salud pública en las que aparecía como imputadas las ya dichas, diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, y conferido traslado al Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensa de las imputadas para que presentaran escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló vista para el día 30 de noviembre, la cual se ha celebrado con asistencia del Ministerio Fiscal, las acusadas y sus letradas defensoras, continuando sus sesiones, con validez de lo actuado, el día 13 de los corrientes.

TERCERO .- En dicho acto, practicada la prueba, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal del que serían autoras las tres acusadas, concurriendo en Gema la agravante de reincidencia, solicitando se impusiese a la misma la pena de seis años de prisión y multa de 1.200 €, y a las otras dos la pena de cuatro años de prisión y multa de 1.200 € con dos meses de apremio personal caso de impago, además de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso del dinero intervenido.

CUARTO .- Por su parte, las defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinadas, con declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente, la defensa de Erica solicitó la aplicación de la atenuante segunda del art. 21 del Código Penal .

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales por parte de este Tribunal.

Hechos

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan acreditados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- A través de informaciones recibidas se tuvo conocimiento en el mes de enero de 2.011 de que en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM003 NUM004 NUM005 de Málaga podría existir un punto de venta de sustancias estupefacientes, por lo que por parte del Grupo III de la UDEV de la B.P.P.J. de la Comisaría de Málaga se estableció un dispositivo de vigilancia, gracias al cual se comprobó que, efectivamente, personas que no han sido identificadas procedían a vender, a través del lateral de la puerta de acceso al inmueble, papelinas conteniendo cocaína.

En concreto, se detectaron las siguientes operaciones:

- Sobre las 11,20 horas del día 28 de dicho mes, Adriana compró una papelina conteniendo 0,05 gr. de cocaína con una pureza del 89,35%.

- El siguiente día 31 se vendieron sendas papelinas de la misma sustancia a Teodoro , Jose Manuel y Carlos José . El peso de las papelinas era de 0,05 gr. (las dos primeras) y 0,06 gr. la tercera, siendo su pureza respectiva del 54,19%, 50,16% y 48,73%.

-En torno a las 13,50 horas del día 14 de febrero de 2.011, Jesús Manuel y Pedro Francisco compraron, cada uno, una papelina conteniendo 0,04 y 0,05 gr. de cocaína con una pureza del 3,66% y 3,44%.

SEGUNDO.- A raíz de dichas investigaciones, la Policía solicitó y obtuvo el día 24 de febrero de 2.011 autorización judicial para llevar a cabo un registro en la vivienda mencionada, el cual se practicó sobre las 18,50 horas.

En el interior de la misma se encontraban las acusadas Gema y Erica .

Erica estaba en posesión de sustancias estupefacientes que pensaba vender a las personas que allí se acercaran, y al percatarse de la entrada de la policía intentó deshacerse de parte de la droga arrojándola al inodoro, lo que fue impedido por los funcionarios actuantes. En concreto, se incautaron 24 papelinas con un peso total de 1,57 gr. y una pureza del 87,57%, siendo su valor en el mercado ilícito de 281,40 €; en poder de Erica 8 envoltorios de cocaína y heroína con un peso de 1,23 gr., una pureza del 25,05% y 3,97% respectivamente y un valor en el mercado ilícito de 90,07 €; 4 comprimidos de metadona con un valor de 14,88 €, 2 pastillas de clorazepan con un valor de 7,44 € y 40 de alprazolam (Trankimacín) con un valor de 144,80€.

También se encontraron varias hojas manuscritas con anotaciones sobre operaciones de venta anteriormente efectuadas, varias bolsas de plástico transparente de las usadas para confeccionar papelinas, un rollo de papel de aluminio y 480 €.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos descritos de Gema .

TERCERO.- Justo antes de iniciarse el registro, la acusada Loreto , al percatarse de la presencia policial, gritó "cuidao, los mascaritas, iros de aquí", no constando que con ello quisiera alertar a Erica de la inminencia del registro que iba a efectuarse.

CUARTO.- Erica era en la fecha de autos consumidora de heroína y cocaína, debido a lo cual tenía limitadas sus facultades de entendimiento y voluntad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 párrafo primero inciso 1º del Código Penal , ya que ha quedado acreditada la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en esta caso cocaína, heroína y pastillas de clorazepan y alprazolam, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico.

Pese a que la cuestión no se ha planteado en el plenario, el Tribunal considera que no ha lugar a aplicar el tipo atenuado que se recoge en el párrafo 2º del art. 368 del Código Penal , teniendo en cuenta que los hechos se desarrollan en una vivienda en donde a lo largo de varios meses se vino desarrollando una intensa actividad de venta de sustancias estupefacientes, habiéndose realizado entre enero de 2.010 y enero de 2.011 un total de seis registros autorizados judicialmente, siendo de destacar también la variedad de sustancias encontradas (cocaína, heroína y comprimidos de clorazepan y alprazolam.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable Erica , en concepto de autora del art. 28 párrafo 1º del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En el resultando de hechos probados de la presente resolución se detalla la conducta llevadas a cabo por la mismas, consistente en la posesión preordenada al tráfico de diversas drogas y estupefacientes, claramente integradora del delito objeto de acusación.

La acusada negó en el plenario los hechos que se le imputan, alegando que residía en el inmueble con otras personas, al tratarse de una vivienda abandonada en donde consumían droga, negando también que cuando entró la policía intentara deshacerse de parte de los estupefacientes arrojándolos al inodoro. Esta exculpatoria versión se ha visto totalmente desvirtuada por la prueba testifical practicada en el plenario. Es cierto que Erica aparece por primera vez en el atestado cuando se llevó a cabo el registro, y no es posible relacionar a la misma con las ventas que se efectuaron los días 28 y 31 de enero y 14 de febrero de 2.011, pues consta en las actuaciones que se trataba de una vivienda detentada por personas desconocidas que utilizan a drogadictos para traficar a pequeña escala, evitando de este modo ser descubiertos, habiendo manifestado el Policía nº NUM006 , que efectuó las vigilancias a escasa distancia, que no pudo ver quién efectuaba las transacciones pues se llevaban a cabo a través de una rendija de la puerta, viéndose tan solo las manos de la persona que las realizaba.

Sin embargo, y refiriéndonos ya al registro practicado el día 24 de febrero, el funcionario del C.N. de Policía nº NUM007 fue contundente al afirmar que en el interior del inmueble se encontraban Erica y Gema , y que la primera de ellas intentó tirar la droga al retrete, lo que el propio agente impidió. Además, este testigo y sus compañeros los agentes nº NUM006 (que había efectuado en fechas anteriores las vigilancias que permitieron interceptar a un total de seis compradores) y NUM008 pusieron de manifiesto que además de las sustancias y comprimidos de alprazolam y clorazepan, se encontró en el lugar bolsas de plástico trasparentes y papel de aluminio, materiales ambos utilizados en la elaboración de papelinas, dinero y varias hojas con anotaciones (folios 49 a 68), reveladoras de una rudimentaria pero evidente contabilidad de las operaciones llevadas a cabo.

Las afirmaciones de la Sra. Erica en el sentido de que vivía en el lugar junto con otras personas ya que la vivienda estaba abandonada, se ve contradicha por la prueba testifical aludida, pues consta acreditado que aunque se trataba de un inmueble inhabitable, contaba con fuertes medidas de seguridad, en concreto una reja de hierro seguida de una puerta de madera, encontrándose aquella cerrada con llave, por lo que los agentes hubieron de derribarla.

Finalmente, la cantidad de papelinas y la variedad de sustancias encontradas, junto con la actitud de Erica al intentar deshacerse de ellas, revelan bien a las claras el propósito de tráfico, habiendo quedado destruida la presunción de inocencia que le beneficiaba, no cuestionándose por la defensa el resultado de los análisis de las sustancias intervenidas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las otras dos acusadas ha de dictarse un fallo absolutorio.

En cuanto a Loreto , se le acusa de que al ir a practicarse el registro domiciliario y percatarse de la presencia policial, gritó "cuidao, los mascaritas, iros de aquí", extremo que efectivamente ha quedado acreditado a través de la declaración del Policía nº NUM006 . Sin embargo, no constan que al proferir dicha expresión la Sra. Loreto pretendiera avisar a Erica del peligro que se avecinaba, resultando al respecto significativa la declaración de dicho funcionario policial en el sentido de que pensaba que la mujer actuó mas por los nervios que porque supiera que se estaba vendiendo droga, debiendo tenerse en cuenta que los hechos se producen en una barriada marginal de Málaga en donde son frecuentes los registros, y tal vez entre algunos vecinos pueda existir una especie de "solidaridad" mal entendida que lleve a alertar de la presencia de la Policía sin ninguna intención o finalidad concreta.

CUARTO.- Al analizar la prueba existente sobre Gema , es preciso distinguir dos momentos.

Por lo que respecta a las ventas llevadas a cabo los días 28 y 31 de enero y 14 de febrero de 2.011, en el atestado consta que fue vista, al igual que un hombre, en los alrededores realizando funciones de "aguadora", describiéndose en el folio 5 del atestado en qué consistiría su actuación. Ahora bien, tal descripción se nos antoja en exceso genérica, sobre todo, no se conecta de manera precisa con ninguna de las ventas llevadas a cabo en tales fechas; es decir, que ignoramos si Gema captó a alguno de los compradores identificados, o si a alguno de ellos los condujo a la vivienda, o si alertó de la presencia policial, pues la última de las actividades que describe la policía (entregar papelinas a los consumidores y llevar el dinero a la vivienda) desde luego no se ha acreditado, toda vez que el policía que realizaba las vigilancias (nº NUM006 ) no la vio junto a la puerta.

Y el día del registro, por mas que no resulte creíble su versión de los hechos, (según afirma, fue la policía quien la introdujo en la vivienda), lo único que sabemos es que se encontraba en su interior, si bien, a diferencia de lo que acontece en relación con Erica , no realizó ninguna actividad de la que pueda deducirse que se disponía a vender las sustancias que allí se intervinieron, debiendo significarse, por último, que el día del registro no se habían efectuado vigilancias ni seguimientos policiales, por lo cual, prescindiendo de meras sospechas o impresiones subjetivas, surgen dudas razonables sobre su implicación en el delito, por lo que ha de procederse a su absolución.

QUINTO.- En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de acogerse la atenuante drogadicción del art. 21.1º, en relación con el art. 20.2º, del Código Penal , pues está acreditado que Erica era en la fecha de autos consumidora de heroína y cocaína, debido a lo cual tenía limitadas sus facultades de entendimiento y voluntad.

Ya en el atestado se hace constar que las personas que venían vendiendo droga en la vivienda eran adictos a dichas sustancias, pero sobre todo, consta que tras su detención Erica presentaba síntomas de padecer un síndrome de abstinencia a opiáceos y dio positivo a cocaína y heroína en el análisis que se le efectuó (folios 106, 111 a 113 y 165 de las actuaciones), teniendo afectadas sus facultades psíquicas y volitivas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Ha de acordarse también el comiso de las sustancias y efectos intervenidos, incluyendo el vehículo del acusado, al haberse utilizado para la perpetración del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Erica , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero inciso 1º del Código Penal , concurriendo la atenuante simple del art. 21.1º, en relación con el art. 20.1º de dicho texto legal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 1.000 € con treinta días de apremio personal caso de impago, condenándole también al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.

2.- Que debemos absolver y absolvemos a Gema y Loreto del delito que se les imputaba, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Se decreta la libertad de Gema , librándose a tal fin los despachos correspondientes.

3.- Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.