Sentencia Penal Nº 628/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10236/2020 de 20 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 628/2020

Fecha de sentencia: 20/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10236/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/11/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JAS

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10236/2020 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 628/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 20 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10236/2020-P interpuesto por D. Dimas,representado por la procuradora Dª. Nuria Feliu Suárez, bajo la dirección letrada de Dª. Sara Martínez Lumbreras, contra Sentencia de fecha 24 de abril de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Recurso de Apelación nº 239/2019 por un delito de abuso sexual con acceso carnal, un delito de abuso sexual, siete delitos de prostitución sobre menores de 16 años, un delito continuado de prostitución sobre menor de 16 años, dos delitos de prostitución sobre menores de edad entre 16 y 18 años, siete delitos de exhibicionismo y provocación sexual, cuatro delitos de corrupción de menores de 16 años en su modalidad de elaboración de pornografía infantil, dos delitos consumados de corrupción de menores de 16 años en su modalidad de elaboración de pornografía infantil, dos delitos continuados de corrupción de menores de 16 años, en su modalidad de elaboración de pornografía infantil, un delito de corrupción de menor entre 16 y 18 años, y dos delitos continuados de corrupción e menores de entre 16 y 18 años.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, el 14 de octubre de 2019, se dictó sentencia condenatoria a D. Dimas como responsables de diversos delitos de abuso sexual y otros que contiene los siguientes Hechos Probados:

'El acusado, Dimas, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1979, con D.N.I., número, NUM001, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado mediante Sentencia, que devino firme el 15 de noviembre de 2011, dictada, en el Procedimiento Abreviado, número, 37/2011, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de abusos sexuales, a la pena de multa de diez meses, pena cuyo cumplimiento finalizó el 11 de octubre de 2017, y por un delito de corrupción de menores, entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse a la víctima por el tiempo de cinco años, pena cuyo cumplimiento finalizó el 24 de febrero de 2014, quién, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales:

1)Después del 16 de febrero de 2017 y antes del 15 de marzo del mismo año, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la red social ' DIRECCION023', desde la cuenta de la que era usuario, ésta es, ' DIRECCION000', y usando como seudónimo ' Sardina', con la cuenta ' DIRECCION001', de la que era usuario Pablo menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM003 de 2003, y, siendo conocedor de su edad, o, al menos, presumiendo la misma y no realizando ninguna averiguación para conocer ese dato, mantuvo conversaciones escritas en el transcurso de las cuales el acusado, con la intención de pedirle que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero, le escribió los siguientes mensajes: 'ke te la kierO chupar, ke estoy deseando hermano (sic)', 'i si te gusta como te la chupo ke dime, i si te mola como te la chupo ke dime, i ke aras si te mola dimelo (sic)', 'yo kiero también chupartela ati una vez nada más, ke por una vez no es malo (sic)', 'porke no me dejas una vex (sic)' 'nada mas', 'te lo doy' -tras contestarle el mencionado menor al mensaje anterior 'pero si vienes y me das 20 euros los necesito si o si'-, 'vale', 'te doy 40 euros i te la chupo, vale, i cuanto te mide ati dime, recta o torcia (sic); asimismo, el acusado, tras enviar una fotografía de su pene al mencionado menor, y con el propósito de que éste le enviara una fotografía de su miembro viril, le escribió 'me tienes ke enviar una foto hoy de tu polla, ke te voy a dar 40 euros (sic)', 'mira la mía, i me fio, ahora tu (sic), 'kiero verla en foto (sic)'.

En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado la fotografía que éste le solicitó en la conversación descrita.

2)Los días 12 y 14 de febrero de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Jose Luis, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM004 de 2001, y, siendo conocedor de su edad, y con la intención de pedirle que le permitiera realizarle una felación a cambio de una cantidad de dinero, mantuvo conversaciones escritas en el transcurso de las cuales el acusado le escribió, el primero de los días indicados, entre las 19:17 y las 19:55 horas, 'te ah dicho ke te doy 20 euros (sic)', 'no te comento ke me dejas (sic)', 'i te doy 20 (sic)', 'me dejas entonces chupartela Jose Luis (sic), 'kiero ser tu mejor amigo (sic), 'i ke solo me dejas chuparte i ya esta (sic)' 'ami me ah dicho ke si kerias Pablo (sic)'; y, dos días después, entre las 16:34 y las 19:32 horas, 'tienes 15 años donde vas (sic)', 'le dijiste ah Pablo te dejabas por 20 euros (sic)', 'asi ke no mientas (sic)', 'el me dijo ke si (sic)', 'conmigo tendrias la pasta ke kisieras (sic)', y 'a ver ke malo es ke te la chupe dimelo (sic)'.

3)El 19 de septiembre de 2017, entre las 21:34 y las 23:57 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Rodrigo, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM005 de 2002, y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero.

4)Entre el 13 y el 19 de noviembre de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina, con Cornelio, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM006de 2002, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION002' y número de teléfono NUM007; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo conversaciones escritas, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de las cuales el acusado le envió una fotografía de un primer plano de un pene erecto, y un vídeo en el que aparecía un varón realizando una felación a otro hombre.

Posteriormente, el 20 de noviembre de 2017, después de las 17:30 horas y antes de las 18:49 horas, el acusado contacto con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho en el párrafo inmediatamente anterior, y le planteó convenir un lugar para realizarle una felación, quedando en reunirse en el garaje del edificio en el que residía el referido menor, situado en la PLAZA000, nº NUM008, de la localidad de DIRECCION003; y, una vez allí, se besaron en la boca y, seguidamente, el acusado manoseó al citado menor su órgano genital y le realizó una felación; a continuación, éste comenzó a hacer al acusado una felación, si bien desistió rápidamente de esta acción.

El 30 de noviembre de 2017, en el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION007, y, el 16 de abril de 2018, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION004, Casilda, en en su condición de progenitora del mencionado menor, reclamó por los hechos relatados anteriormente.

5)El 6 de junio de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Casimiro, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM009 NUM007 2003, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION005' y número de teléfono NUM010; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él. Posteriormente, el 27 de agosto de 2017, el acusado contactó con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho, y, siendo ya conocedor de su edad, le planteó convenir un lugar para realizarle una felación, quedando en reunirse en el trastero que el acusado tenía alquilado en la CALLE000, nº NUM011, de la localidad de DIRECCION006; y, una vez se hallaron en este lugar, el acusado pidió al susodicho menor que le realizara una felación, si bien éste no accedió a dicha pretensión, marchándose ambos seguidamente de allí. Posteriormente, el 28 de octubre de 2017, y tras contactar el citado menor con el acusado por el medio de comunicación indicado en el párrafo inmediatamente anterior, éste le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de comprarle un paquete de tabaco. El 30 de noviembre de 2017, en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION007, Elisabeth, y, el 12 de abril de 2018, en el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION004, en su condición de progenitora del citado menor, reclamó por las acciones penales que le pudieran corresponder por los hechos anteriormente descritos.

6)El 12 de junio de 2016, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Jeronimo., menor de edad en cuanto nacido el NUM012 de 2000, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION008' y número de teléfono NUM013; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió una fotografía de un pene, y le pido que le enviara una fotografía de su miembro viril. Entre el 13 y el 14 de junio de 2016 contactó con el mencionado menor utilizando el medio de comunicación antedicho, y mantuvo conversaciones escritas, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animarle a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de las cuales el acusado le pidió que le enviara un vídeo en el que apareciera masturbándose y eyaculando, y le envió una fotografía de un primer plano de un pene erecto, y otra fotografía en la que aparecía un espejo en cuyo lado derecho se observaba a un varón desnudo, de pie, con el órgano sexual erecto. El 21 de octubre de 2017, y utilizando el medio de comunicación antes descrito, contactó con el citado menor y mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animarle a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió varias fotografías de penes y le pidió que le enviara una fotografía de su miembro viril. El 7 de noviembre de 2017, y utilizando el medio de comunicación indicado anteriormente, contactó con el susodicho menor y mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animarle a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que hicieran una vídeo llamada para enseñarse mutuamente sus respectivos miembros viriles. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado la fotografía y vídeo que éste le solicitó en las conversaciones descritas.

7)El 27 de septiembre de 2017, entre las 23:23 y las 23:52 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Primitivo, menor de edad en cuanto nacido el NUM014 de 2001, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION009' y número de teléfono NUM015; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió fotografías de él desnudo y de su pene, y un video en el que aparecía un varón realizando una felación a otro hombre.

8)El día 2 de noviembre de 2017, entre las 17:26 y las 22:51 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Jose Augusto, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM016 de 2002, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION010' y número de teléfono NUM017; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió una fotografía de un primer plano de un pene erecto, y le pidió que le enviara una fotografía de su pene, accediendo el menor a esta pretensión enviándole la fotografía solicitada.

9)El 5 de julio de 2017, entre las 00:48 y las 01:26 horas, y el 4 de agosto de 2017, entre las 00:17 y las 00:57 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Pablo Jesús, menor de edad en cuanto nacido el NUM018 de 2001, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION011' y número de teléfono NUM019; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo conversaciones escritas, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de las cuales el acusado le pidió que le enviara una fotografía de su pene. El 21 de octubre de 2017, entre las 13:30 y las 13:38 horas, contactó con el citado menor utilizando el medio de comunicación antedicho, y mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le enviara una fotografía de su miembro viril. El 31 de octubre de 2017, entre las 00:02 y las 00:26 horas, contactó con el mencionado menor utilizando el indicado medio de comunicación, y mantuvo una conversación escrita en el transcurso de la cual el acusado le pidió que hicieran una video llamada para enseñarse mutuamente sus respectivos miembros viriles, y le envió una fotografía de un primer plano de un pene erecto. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado las fotografías que éste le solicitó en las conversaciones descritas.

10)El 24 de julio de 2016, entre las 04:30 y las 04:49 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Julio, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM012 de 2003, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION012' y número de teléfono NUM020; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió una fotografía de su pene y un video en el que aparecía un varón masturbándose, le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero o de una consola 'play station 4', y también le pidió que le enviara una fotografía de su miembro viril; pretensión ésta última que el acusado reprodujo tres días más tarde en una conversación que, entre las 00:25 y las 18:55 horas, mantuvo con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho, y durante la cual aquél envió a éste otra fotografía de su órgano sexual. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado la fotografía que éste le solicitó en la conversación descrita.

11)El 6 de septiembre de 2017, entre las 00:52 y las 01:56 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Prudencio, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM021 de 2002, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION013' y número de teléfono NUM022; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero, que se grabara masturbándose y que luego le enviara el video grabado. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado el video que éste le solicitó en la conversación descrita.

12)Entre las 22:09 horas del 2 de octubre de 2017 y las 0:27 horas del día siguiente, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Luis Pablo/ Bucanero, menor de edad en cuanto nacido el NUM023 de 2000, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION014' y número de teléfono NUM024; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero.

13)El 30 de abril de 2016, entre las 00:14 y las 17:15 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Fidel, menor de edad en cuanto nacido el NUM025 de 1999, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION015' y número de teléfono NUM026; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le permitiera masturbarle a cambio de dinero. El 7 de mayo de 2016, entre las 15:48 y las 23:57 horas, contactó con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho, y mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero o de una moto.

14)Los días 6 y 9 de enero de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Justo., menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM027 de 2001, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION016' y número de teléfono NUM028; y siendo conocedor de su edad, mantuvo conversaciones escritas, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de las cuales el acusado le envió una fotografía de su pene, y le pidió que le enviara una fotografía y un video de su miembro viril, accediendo el menor a esta pretensión enviándole la fotografía y el video solicitados.

15)El 21 de octubre de 2016, entre las 16:11 y 17:41 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Ricardo menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM029 de 2003, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION017' y número de teléfono NUM030; y, siendo conocedor de su edad, o, al menos, presumiendo la misma, mantuvo una conversación escrita, en el transcurso de la cual el acusado le envió una fotografía de un pene. El 1 de agosto de 2017, entre las 09:52 y las 23 horas, contactó con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho, y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió un video en el que aparecía un varón masturbándose y otro en el que aparecían dos hombres copulando, y le pidió que le enviara una fotografía de su pene y un video en el que apareciera masturbándose. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado la fotografía y el video que éste le solicitó en la conversación descrita.

16)El 19 de octubre de 2016, entre las 20:04 y las 20:14 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Sebastián, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM031 de 2002, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION018' y número de teléfono NUM032; y, siendo conocedor de su edad, o, al menos, presumiendo la misma, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió una fotografía de su pene, y le pidió que le enviara fotografías y vídeos de su miembro viril. El 2 de noviembre de 2016, entre las 19:18 y las 21:15 horas, contactó con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho, y, siendo conocedor de su edad, o, al menos, presumiendo la misma y no realizando ninguna averiguación para conocer este dato, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió un vídeo en el que aparecía un pene, y le pidió que le enviara un vídeo de su miembro viril. El 26 de diciembre de 2016, entre las 18:38 y las 22:21 horas, contactó con el citado menor por el mismo medio de comunicación, y, siendo conocedor de su edad, o, al menos, presumiendo la misma y no realizando ninguna averiguación para conocer este dato, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió un vídeo en el que aparecía un varón realizando una felación a otro hombre y otro vídeo en el que aparecía el pene de un varón que estaba eyaculando, y le pidió que le enviara una fotografía de su miembro viril. El 12 de noviembre de 2017, entre las 17:00 y las 22:10 horas, contactó con el aludido menor por el indicado medio de comunicación, y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le envió una fotografía de su pene, y le pidió que le enviara una fotografía de su miembro viril. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado la fotografía y el vídeo que éste les solicitó en las conversaciones descritas.

17)Entre el 25 de junio de 2016 y el día siguiente, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Victor Manuel, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM033 de 2002, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION019' y número de teléfono NUM034; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo conversaciones escritas, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de las cuales el acusado le envió una fotografía de un pene y un video en el que un varón aparecía eyaculando, y le pidió que le enviara una fotografía de su miembro viril. En la presente causa no consta que el susodicho menor enviara al acusado la fotografía que éste le solicitó en la conversación descrita.

18)Entre el 17 y el 21 de diciembre de 2016, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Domingo, menor de edad en cuanto nacido el NUM035 de 2000, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION020' y número de teléfono NUM036; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo conversaciones escritas, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de las cuales el acusado le envió un video en el aparecía un varón realizándole una felación a otro hombre, le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero y que le enviara una fotografía de su pene, no accediendo el menor a esta pretensión.

19)El 30 de julio de 2017, entre las 12:58 y las 13:03 horas, utilizando el teléfono del que era usuario, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', con Gumersindo, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM029 de 2003, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION021' y número de teléfono NUM037; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita, con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él, en el transcurso de la cual el acusado le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de dinero.

El 27 de noviembre de 2017, a las 12:30 horas, el acusado fue detenido por los Policías Nacionales con carnés profesionales, números, NUM038, NUM039 y NUM040, quiénes le intervinieron, entre otros efectos, un teléfono móvil, de la marca 'Samsung', modelo 'GT-I90505 S4', con IMEI, número, NUM041, con la carcasa de color blanco, metido en una funda de color negro con el dibujo de una calavera; y, desde la fecha indicada, está privado de libertad al haberse acordado su ingreso en prisión provisional mediante Auto, de fecha de 30 de noviembre de 2017, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION007, situación personal que fue ratificada mediante Auto, de fecha de 3 de enero de 2018, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION004.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segundade la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO: CONDENAR Dimas como criminalmente responsable en concepto de autor de los siguientes delitos (35):

1º) Un delito de abuso sexual con acceso carnal vía bucal en concurso real con un delito de abuso sexual del artículo 183.ter 1).

2º) Un delito de abuso sexual del artículo 183.ter 1).

3º) Siete delitos de prostitución sobre menores de 16 años.

4º) Un delito continuado de prostitución sobre menor de 16 años.

5º) Dos delitos de prostitución sobre menores de edad entre 16 y 18 años.

6º) Siete delitos de exhibicionismo y provocación sexual.

7º) Cuatro delitos continuados de Exhibicionismo y provocación sexual.

8º) Cuatro delitos de corrupción de menores de 16 años en su modalidad de elaboración de pornografía infantil en grado de tentativa.

9º) Dos delitos consumados de corrupción de menores de 16 años en su modalidad de elaboración de pornografía infantil.

10º) Dos delitos continuados de corrupción de menores de 16 años, en su modalidad de elaboración de pornografía infantil, en grado de tentativa.

11º) Un delito de corrupción de menor entre 16 y 18 años en grado de tentativa.

12º) Dos delitos continuados de corrupción de menores de entre 16 y 18 años en grado de tentativa.

SEGUNDO:Concurre la circunstancia agravante de reincidenciaen todos los delitos.

TERCERO:Imponerle por tal motivo las penas siguientes:

1º Por el delito de abuso sexual del artículo 183 ter 1 en concurso real con un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años con acceso carnalvía bucal ( Cornelio) la pena de dos años de prisión por el primero y nueve años de prisión por el segundo, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena.

Además la prohibición de aproximarse a Cornelio, su u domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de cinco años por el primero y quince años por el segundo.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años por el primero y diez años por el segundo, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de cinco años por el primero y doce años por el segundo.

2º Por el delito de abuso sexual del artículo 183 ter1sobre Casimiro, la pena de dos años y un día de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Además y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 C.P. en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal, prohibición de aproximarse a Casimiro, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de cuatro años.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de siete años.

3º Por cada uno de los 6 delitos de prostitución de menores de dieciséis añosque afectan a Pablo, Rodrigo, Casimiro, Julio, Prudencio y Gumersindo, la pena de 4 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Además la prohibición de aproximarse a Pablo, Rodrigo, Casimiro, Julio, Prudencio, y Gumersindo, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de ocho años.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de siete años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de nueve años.

4º Por el delito continuado de prostitución de menores de dieciséis años que afecta a Jose Luisla pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Además la prohibición de aproximarse a Jose Luis, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de nueve años.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de ocho años.

5º Por cada uno de los 3 delitos de prostitución de menores de edadque afecta a Luis Pablo, Domingo y Fidel, la pena de 2 años, 6 meses y 1 día por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Luis Pablo, Domingo y Fidel, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de siete años.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de cuatro años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de seis años.

6º Por cada uno de los 7 delitos de exhibicionismo y provocación sexualen relación a Pablo, Cornelio, Primitivo, Jose Augusto, Justo. , Victor Manuel y Domingo, 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Además la prohibición de aproximarse a Pablo, Cornelio, Primitivo, Jose Augusto, Justo., Victor Manuel y Domingo, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de dos años.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de dos años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de tres años y nueve meses.

7º Por cada uno de los 4 delitos continuados de exhibicionismo y provocación sexualen relación a los menores Jeronimo. Julio, Ricardo y Sebastián , la pena de un año de prisión por cada uno de ellos.

Además la prohibición de aproximarse a Jeronimo. Julio, Ricardo y Sebastián , así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de tres años.

Asimismo, y, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de cuatro años.

8º Por cada uno de los 4 delitos intentados de corrupción de menores de 16 años ,en su modalidad de utilización de menores para elaborar material pornográfico, la pena de 1 año y 9 meses de prisión, así como la prohibición de aproximarse a Pablo, Prudencio, Ricardo y Victor Manuel, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de dos años.

Asimismo se impone, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de cinco años, para cada uno de los delitos.

9º Por cada uno de los 2 delitos consumados de corrupción de menores de 16 años en su modalidad de elaboración de pornografía infantil, la pena de 7 años de prisiónpor cada uno de ellos, con inhabilitación especial por el tiempo de la condena.

Además la prohibición de aproximarse a Jose Augusto, Justo, , así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de doce años.

Igualmente corresponde imponer, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de diez años, para cada uno de los delitos.

10º Por cada uno de los 2 delitos continuado e intentado de corrupción de menoresen su modalidad de utilización de menores de 16 añospara elaborar material pornográfico la pena de 4 años de prisión, 11 meses y veintinueve días, con inhabilitación especial por el tiempo de la condena.

Además prohibición de aproximarse a, Julio y Sebastián, Victor Manuel así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de ocho años.

Igualmente corresponde imponer, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de siete años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de nueve años, para cada uno de los delitos.

11º Por cada uno de los 2 delitos continuados e intentados de corrupción de menores,en su modalidad de utilización de menores para elaborar material pornográfico la pena de 4 meses y 16 días de prisión, con inhabilitación especial por el tiempo de la condena.

Además prohibición de aproximarse a, Pablo Jesús y Jeronimo., Victor Manuel así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de dos años.

Igualmente corresponde imponer, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de cuatro años, para cada uno de los delitos.

12º Por delito de corrupción de menor entre 16 y 18 años en grado de tentativa la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Además prohibición de aproximarse a Domingo, así como a su domicilio, centro de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo, todo ello a una distancia inferior a mil metros, y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas prohibiciones por el tiempo de dos años.

Igualmente corresponde imponer, de conformidad con lo previsto en el art. 192. 1 y 3 C.P., la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por el tiempo de cuatro años.

CUARTO.-Se absuelve al acusado de un delito de prostitución a cambio de remuneración de un menor de dieciséis años, un delito de exhibicionismo y provocación sexual y un delito de corrupción de menorespara elaborar material pornográfico de los que venía acusado el mismo en el apartado R)del escrito del Fiscal.

QUINTO.-Se impone al condenado el pago de las costas procesales, excepto 3/38 partes de las mismas que se declaran de oficio. Se acuerda el comiso y destrucción del teléfono móvil intervenido al acusado en el momento de su detención, y registrado como pieza de convicción 15/2018 - folio 332 de la causa).

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.'

Con fecha 24 de abril de 2020, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

'La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 464/2019 de fecha 14 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en el rollo de Sala núm. 156/2018 dimanante de Diligencias Previas núm 204/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrent....'

Con fecha 24 de abril de 2020 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con el siguiente FALLO:

'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas contra Sentencia nº 464/2019 de fecha 14 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 156/2018, que confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la parte recurrente.'

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Dimas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr., por inaplicación del art. 24 CE en relación al art. 5.4 de la LOPJ, respecto del derecho al acusado a ser considerado inocente.

Motivo Segundo.-Por inaplicación del art. 849.1 LECr., en relación con la exención 20.1 CP, siendo subsidiaria la atenuante del art. 21.1 CP.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr. en relación al art. 3.1 CCivil.

Motivo Cuarto.-Por inaplicación del art. 849.2 LECr., ya que no han sido considerados una serie de documentos, como son los informes médicos que recogen la patología del encausado, los cuales constan en autos.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 7 de julio de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 17 de noviembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-1.El primer motivo se formula por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr., por inaplicación del art. 24 CE en relación al art. 5.4 de la LOPJ, respecto del derecho al acusado a ser considerado inocente.

Comienza el motivo alegando que el acusado desconocía que estuviera tratando con menores de edad y sí consta que los menores se lo tomaron a broma, como en el caso de Pablo que dice que se lo tomaba a cachondeo y se quería burlar de esa persona. Jose Luis dijo que quería el número de teléfono de esa persona para reírse y que se Io tomaban a broma y querían vacilarle. Las profesoras que fueron advertidas de la situación aconsejan que Io bloqueen y solo Io hace Jose Luis continuando Pablo su disponibilidad para seguir hablando con él por teléfono. No es fácil entre individuos de catorce a dieciséis años saber si superan esta edad o no ya que pueden estar más desarrollados y mi patrocinado nunca les ha preguntado la edad a los mismos ni éstos se la han facilitado.

Continúa la queja el recurrente afirmando que los hechos declarados probados no son constitutivos de los diez delitos de prostitución de menores del art. 188.4 del CP por el que viene condenado el recurrente -6 delitos sobre menores de 16 años, 1 delito continuado sobre menor de 16 años, y 3 delitos sobre menores de edades comprendidas entre los 16 y 18 años-, ya que las ofertas realizadas son de tan escasa entidad que ambas partes son conscientes de que se trata de una broma, ofrecer 20 euros a un menor es algo poco atractivo y aunque pueda tener un reproche moral es ridículo, es una cantidad a su alcance y fácil de obtener de sus padres o algún familiar, sin que se entienda la aplicación del tipo penal de delito continuado en el caso de Jose Luis, solicitando la libre absolución de todos los delitos de prostitución por los que viene condenado.

También interesa la libre absolución de: 1.- de los 11 delitos de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 del C -4 de ellos continuados-, ya que en este caso los menores consumen de forma común este tipo de fotografías, incluso las llegan a solicitar al acusado, su bienestar psíquico no se ve afectado, y su maduración sexual ya está más que formada. Los menores no dieron a los hechos ningún tipo de importancia amén de prestar su consentimiento. 2.- De los 11 delitos de corrupción de menores -dos de ellos consumados, y el resto intentados, cuatro de estos últimos continuados-, afirma al igual que en el caso anterior, con argumento similar al anterior, se discute el carácter pornográfico de las imágenes y se apela a la realidad social para restar importancia en este nuevo tipo, art. 189.1 a), de captación de fotografías sexuales de menores. 3.- Del delito de abuso sexual del art. 183.3 ter 1), en la persona del menor Casimiro, ya que el simple hecho de quedar con un menor debe ser considerado atípico. 4. Del delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 183.1 CP, en concurso con abuso sexual del art. 183 ter 1., en la persona del menor Cornelio, alegando en este punto, que el menor contaba con 15 años y 6 meses en el momento de los hechos, y el acusado desconocía su edad, menor que tenía amplios conocimientos sexuales, y que ya había perdido la virginidad.

2. Como indica, entre otras, la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. El Tribunal de apelación, al igual que lo hacía la Audiencia Provincial, afirma que parte de la no negación por el acusado de haber mantenido los referidos contactos y conversaciones con los menores que se hacen constar en el relato fáctico, para, posteriormente, ir analizando individualizadamente, la declaración de cada menor, junto a las conversaciones afectantes a cada uno de ellos unidas como prueba documental que fueron, además, exhibidas y ratificadas por los propios menores, existiendo, el patrón común en la comisión de los hechos, de contactar el acusado con múltiples menores, con el nombre de usuario de Sardina (así se da en todos los casos) mediante la red social de DIRECCION023 para luego pasar a la de DIRECCION024, manteniendo conversaciones de tipo sexual explícito y remitiendo o solicitando fotografías y, en algunos casos, vídeos de tal naturaleza, solicitando de los menores la realización de actos sexuales y, en distintos, casos, ofreciendo dinero u otros objetos para ello.

En la sentencia se explica, en primer término, que la Sala en el apartado de autoría hace constar expresamente que 'El acusado no ha negado la autoría, que admite eventualmente alegando no recordar, pero esta ha quedado claramente acreditada tal y como se ha relatado en el fundamento jurídico primero y que podemos resumir en:

(i) Las conversaciones se encuentran en el teléfono móvil que llevaba en el momento de ser detenido del que él mismo facilitó el número de pin.

(ii) Las fotografías que enviaba a los menores tanto la del parking, como la que aparece con un polo oscuro que han sido mostradas a los menores y que, bien él les enviaba o las tenía puestas en su cuenta de DIRECCION023 y más tarde en su perfil de DIRECCION024 son del acusado, como reconoce los menores y el propio Tribunal puede observar.

(iii) Los menores Pablo, Jeronimo, Pablo Jesús, Luis Pablo y Fidel lo reconocieron fotográficamente en sede policial, ratificando dicha diligencia en el acto de juicio, tuvieron encuentros personales con él, e incluso Fidel lo conoce por motivos de vecindad.

(iv) En el acto del juicio, Alejandro, Casimiro, Cornelio, Pablo Jesús y Fidel lo han reconocido. El primero que no es perjudicado por ser vecino de DIRECCION006, Casimiro y Cornelio porque quedaron con él tras mantener las conversaciones, Pablo Jesús porque lo vio dos veces en la discoteca y Fidel porque lo conoce del barrio.

(v) Los datos personales expresados por el acusado en sus conversaciones con los menores coinciden con los que este reconoce en acto del juicio, era al tiempo de mantener los contactos referidos vigilante de seguridad en una discoteca de DIRECCION022, donde fue visto por alguno de los menores, como Pablo Jesús. También en la conversación dice el 29 de julio que era su cumpleaños, lo que coincide con su fecha de nacimiento.

(vi) No se ha planteado ni siquiera de forma eventual que otra persona pudiera tener acceso a su número de teléfono, a su perfil de DIRECCION023.

Por tanto que las conductas descritas fueron llevadas a cabo de forma directa y material por el procesado Dimas quien utilizaba como identidad de fantasía en redes sociales la de ' Sardina', es de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , autor como criminalmente responsable'.

Hace referencia el Tribunal a las declaraciones policiales, y a las de las profesoras de Save The Children, Eva María y Africa, que lo eran del centro escolar de los menores Pablo y Jose Luis, que fueron las que dieron aviso a la policía, tras enseñarles los menores las conversaciones.

También analiza la Sala la declaración de todos los menores, uno por uno, y en relación a Pablo y Jose Luis, afirma que las educadoras leyeron los mensajes y el contenido de estos las llevó de forma inmediata a acudir a la Comisaría, por tanto 'las declaraciones de Jose Luis y Pablo no se hicieron con ningún propósito espurio, ni obedecen a interpretaciones subjetivas, sino que lo mismo que ellos percibieron es lo que interpretaron las docentes sobre la intención de quien escribía esos mensajes, que ni constituyen un juego ni están realizadas por alguien que se relaciona entre iguales con los menores, sino claramente de un adulto que mantiene relaciones sexuales con los menores y pretende quedar con ellos para mantenerlas, ofreciéndoles dinero para ello.'.

4. En cuanto a la edad de los menores, la sentencia recurrida descarta completamente la falta de conocimiento del acusado de que los interlocutores de sus conversaciones eran menores de edad, ya que de la prueba practicada lo que se deduce, es que ' precisamente (utiliza la expresión 'de forma contundente') lo contrario, al revelarse de la declaración de los menores que ellos le dijeron en cada caso la edad que tenían, y, además, en la mayoría de los casos, ello se deducía, inequívocamente, de las fotografías incluidas en sus perfiles (y muchos de ellos tenían, incluso, su fecha de nacimiento) y el acusado lo preguntaba expresamente y los menores se lo indicaban en todos los casos, por lo que, concluye la sentencia que debe rechazarse la alegación del acusado pudiera suponer que se trataba de personas mayores de edad que se hicieran pasar por menores en sus conversaciones con un mayor de edad, concluyendo, en cambio, del examen de las conversaciones, que es, al contrario, el propio acusado el que iba directamente buscando menores (en torno a los 14 a 16 años), exponiendo incluso, el caso de algunos de ellos ( Pablo Jesús, Julio y Jeronimo, que llegan a advertirle de posibles consecuencias al ser menores, llamándole, incluso, 'pederasta').'

También hace referencia el Tribunal a una conversación muy explícita con Pablo Jesús, Julio y Jeronimo en la cual los menores llegan a advertirle de las posibles consecuencias de sus acciones porque eran menores e incluso le llamaban 'pederasta', le advertían que iba a meterse en un lío o que acabaría en la cárcel, pero continuaba las conversaciones y les decía que no le importaban las consecuencias.

En cuanto a este punto termina afirmando la sentencia que 'El patrón que cabe deducir de la lectura del conjunto de todas las conversaciones, es que el acusado abordaba a los interlocutores con la clara conciencia de que eran menores, es decir, que conocía a ciencia cierta su edad, bien por haberlo visto en sus perfiles o bien porque ellos se lo decían y porque sus contactos eran facilitados por otros menores del entorno de los mismos, quienes conscientes o inconscientes del peligro, facilitaban los datos de sus amigos o conocidos aún sin saberlo estos, así sucedió con Pablo y Jose Luis, con Serafin y Pablo Jesús, y a estos a su vez, el acusado les pedía también contactos de otros menores que fueran homosexuales de la zona, refiriendo explícitamente que había mantenido relaciones sexuales de una u otra índole (felaciones, penetraciones etc...) con niños de 14 años, diciéndoles que les había encantado hacerlo y que no pasaba nada, para de este modo embaucarles y animarles a poner en práctica todo aquello que les manifestaba en las conversaciones que iba a hacerles'.'.

En consecuencia, el Tribunal analiza la prueba practicada, en concreto, y especialmente, las declaraciones de los 19 menores de edad, y las conversaciones mantenidas con el acusado, y rechaza la alegación de la defensa consistente en que el acusado no podía saber que los interlocutores de sus conversaciones eran menores, por las razones expuestas, argumentos que consideramos lógicos y razonables, por lo que la alegación que, en definitiva, no rebate el argumento del Tribunal de instancia, no puede prosperar.

5. En el motivo, como hemos indicado, también se discuten todos los tipos penales por los que viene condenado el acusado.

5.1. En cuanto a los diez delitos de prostitución de menores del art. 188.4 del CP por el que viene condenado -6 delitos sobre menores de 16 años ( Pablo, Rodrigo, Casimiro, Julio, Prudencio y Gumersindo), 1 delito continuado sobre menor de 16 años ( Jose Luis), y 3 delitos sobre menores de edades comprendidas entre los 16 y 18 años ( Luis Pablo, Domingo y Fidel )-, afirma el recurrente que las ofertas realizadas son de tan escasa entidad que ambas partes son conscientes de que se trata de una broma, ofrecer 20 euros a un menor es algo poco atractivo y aunque pueda tener un reproche moral es ridículo, es una cantidad a su alcance y fácil de obtener de sus padres o algún familiar, añadiendo que no se entienda la aplicación del tipo penal de delito continuado en el caso de Jose Luis.

5.1.1. Como premisa al planteamiento del recurrente debemos delimitar cuáles son los actos castigados en el tipo de injusto contenido en el precepto citado, que no son otros que 'inducir, promover, favorecer o facilitar' la prostitución de una persona menor de edad.

En la sentencia de esta Sala 809/2006, de 18 de julio, ya afirmábamos que 'La conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitución de un menor y ser consciente el sujeto activo de que con su comportamiento podría prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideración razonable ex ante, para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro).

El concepto básico, núcleo o eje sobre el que gira la actividad constitutiva de delito, es la prostitución que el tribunal de origen define certeramente como 'situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero', o como con un carácter más genérico la define la sentencia nº 724 de 17 de abril de 2000 dictada por esta Sala, cuando dice que el término prostitución puede abarcar cualquier depravación en el comercio carnal de cierta importancia, medida por la repulsa social que provoca y que conforme a un sentido etimológico significa 'hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero'.'

Pues bien, en nuestro caso, en todos y cada uno de los delitos de prostitución del artículo 188.4 CP objeto de condena, se solicita, ofreciendo dinero u objetos de valor -20, 40, 100, 150 euros, una Play ( Julio), un paquete de tabaco o unas botas, una moto ( Fidel)-, una relación sexual, con lo que, en todos los casos, el delito se consuma. El tipo solo exige que quien solicite, acepte u obtenga la relación sexual con menor de edad, 'interponga remuneración o promesa' para conseguirlo. Desde luego ofrecer dinero o cualquier otra clase de ventaja al menor cumple las exigencias de tipicidad. No tiene por qué limitarse al dinero a la promesa de su recepción la remuneración que incluye cualquier otra contraprestación en especie -una invitación a un espectáculo, una entrada de cine o teatro, un viaje, etc.-, e incluso cualquier otra utilidad, ventaja o comodidad. No es necesario que el menor acepte mantener la relación sexual ni que la mantenga. La alternatividad típica de la solicitud, en efecto, no implica, ni la aceptación ni la obtención del favor sexual.

5.1.2. Se queja el recurrente de que se aprecie continuidad delictiva con respecto al menor Jose Luis. Al respecto en la jurisprudencia se hace mención a la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de un menor, bien jurídico que tutela la norma penal, como se ha dicho en la sentencia 465/2016, de 31 de mayo, lo que viene a desarrollar lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 12 de febrero de 1999, en el que se aprobó la siguiente propuesta interpretativa: 'Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los 'clientes' inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14 o 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado'.

Dos factores, por tanto, consideró determinante esta Sala en el referido acuerdo para la subsunción de la conducta del cliente en el tipo penal: el de la reiteración de los actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de éste.

Y en la Sentencia 1263/2006, de 22 de diciembre, se afirma, entre otros extremos, que la repetición de conductas de naturaleza sexual con un menor de edad a cambio de dinero debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación, en cuanto que para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad efectiva de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona.

Así las cosas, esa reiteración de actos, salvo casos excepcionales en los que se puedan afirmar que un solo acto llena los requisitos del tipo, integran el tipo penal. En el presente caso sí existe esa repetición de actos que por sí solos integran el tipo penal ya que se declara probado que ' Los días 12 y 14 de febrero de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM002, contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Jose Luis, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM004 de 2001, y, siendo conocedor de su edad, y con la intención de pedirle que le permitiera realizarle una felación a cambio de una cantidad de dinero, mantuvo conversaciones escritas en el transcurso de las cuales el acusado le escribió, el primero de los días indicados, entre las 19:17 y las 19:55 horas, 'te ah dicho ke te doy 20 euros (sic)', 'no te comento ke me dejas (sic)', 'i te doy 20 (sic)', 'me dejas entonces chupartela Jose Luis (sic), 'kiero ser tu mejor amigo (sic), 'i ke solo me dejas chuparte i ya esta (sic)' 'ami me ah dicho ke si kerias Pablo (sic)'; y, dos días después, entre las 16:34 y las 19:32 horas, 'tienes 15 años donde vas (sic)', 'le dijiste ah Pablo te dejabas por 20 euros (sic)', 'asi ke no mientas (sic)', 'el me dijo ke si (sic)', 'conmigo tendrias la pasta ke kisieras (sic)', y 'a ver ke malo es ke te la chupe dimelo (sic)'.'.

La sentencia recurrida también da respuesta a la misma queja que ahora se plantea por el recurrente, que se desestima con el argumento de que la continuidad delictiva se desprende del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica, ya que hay ofrecimientos de relaciones sexuales por precio durante dos días distintos (12 y 14 de febrero de 2017), pese a la negativa firme del menor, sin que por el recurrente se rebatan los argumentos del tribunal de instancia, limitándose a reiterar lo alegado en la apelación, por lo que la alegación no puede prosperar.

5.2. Con respecto a los 11 delitos de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 del CP -4 de ellos continuados-, se alega por el recurrente que en este caso los menores consumen de forma común este tipo de fotografías, incluso las llegan a solicitar al acusado, su bienestar psíquico no se ve afectado, y su maduración sexual ya está más que formada, los menores no dieron a los hechos ningún tipo de importancia amén de prestar su consentimiento.

Como hemos dicho en la sentencia 961/2011, de 20 de septiembre, la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecutaba también como conducta autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales. Ello quiere decir que se menoscaba con tales actos el bien jurídico que protege el art. 186 del C. Penal, centrado en el derecho a no resultar dañadas en el proceso de su formación sexual y en el desarrollo y evolución de su personalidad en ese ámbito. Este menoscabo se producía también, así pues, de forma separada e independiente de los actos sexuales concretos cuando los menores visionaban las películas pornográficas sin el fin inmediato o próximo de atender a los deseos sexuales del acusado.

De los hechos probados se desprenden los elementos integrantes del delito de exhibición de material pornográfico a menores por el que viene condenado el recurrente, así el mismo envió fotografías de penes erectos, o de un varón haciendo una felación a otro, o vídeos de varones eyaculando, a los menores Pablo, Cornelio, Primitivo, Jose Augusto, Justo., Victor Manuel y Domingo, y de forma reiterada en el tiempo, en varias ocasiones a los menores Jeronimo., Julio, Ricardo y Sebastián, semejantes acciones no podía tener más finalidad que la de excitar el instinto sexual de los menores para prepararlos a consentir en los actos que el ellos quería realizar, sin que tenga transcendencia a estos efectos si los menores tenían una madurez sexual, ya que el art. 186 CP define como delito el mero hecho de que la exhibición se haga ante un menor de edad, al margen de que nada dice el relato fáctico sobre la formada madurez sexual de los menores que les atribuye el recurrente, sin que se declare nada acreditado al respecto.

5.3.- En cuanto a los 11 delitos de corrupción de menores -dos de ellos consumados, y el resto intentados, cuatro de estos últimos continuados-, el recurrente con argumento similar al anterior, discute el carácter pornográfico de las imágenes y se apela a la realidad social para restar importancia en este nuevo tipo, art. 189.1 a), de captación de fotografías sexuales de menores. Añadiendo que en el presente caso el mayor problema es la diferencia cultural, social y de pautas de comportamiento existentes entre los menores y el criterio del Tribunal. De las conversaciones se desprende que no son chicos inocentes, a los cuales estos temas pudieran dañar, escandalizar o provocar. Son menores acostumbrados a la temática sexual, la cual sin duda han practicado en muchas ocasiones y con fácil acceso a la pornografía, sin ningún reparo al intercambio de fotografías sin conocer al interlocutor.

Del relato fáctico se desprende la conducta típica imputada, el recurrente reitera los mismos argumentos del recurso de apelación, que han sido desestimados por el Tribunal de instancia, así en el FD 5º se razona por la Sala que ' De nuevo se reincide en desarrollar el motivo, contrariando su propia invocación de tipo jurídico, en aspectos fácticos y probatorios, lo que está, como venimos expresamente vedado, siendo sorprendente y evidenciador de su inconsistencia que tenga que acudir la parte recurrente a invocar una, supuesta, diferencia cultura, social y pautas de comportamiento entre los menores y la propia Sala, cuando se trata de valorar si las conductas, graves sobre menores por el acusado son o no típicas penalmente, además, de que, siempre es el acusado, el que, según reiteran los menores, conecta con ellos a través de las redes sociales haciendo gala de su profesión de seguridad de discoteca (con la facilidad que para la entrada de aquellos puede suponer) para acercarse a los mismos, siendo el que continúa el contacto a través de DIRECCION024, preguntándoles e incitándoles a la remisión y recepción de material pornográfico, y en particular de su miembro viril, y, en algunos casos, a la realización de conductas sexuales, habiendo los menores, en muchas ocasiones, rechazado dichas sugerencias (teniendo incluso que bloquear al acusado de su red; y con mención a que están sus padres, etc.).

El Tribunal afirma que el recurrente hace alegaciones con una gran generalidad cuestionándose aspectos fácticos ya resueltos, lo que no puede realizarse en el presente motivo. En todo caso, señala que 'pese a que se trate de un motivo, que debería combatir la aplicación jurídica del tipo ( art. 189 a del del CP ), esta no se produce, ni tampoco se mencionan los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que: -Indica que la Directivas que mencionan que dieron lugar a la inclusión del precepto, ni la jurisprudencia, determinan que se hubiera realizado la difusión, bastando que el adulto realice esas conductas deembaucamiento del menor para que este le proporcione imágenes de pornografía infantil.-Que se trata de un delito de mera actividad, esencialmente doloso sobre un menor, realizando una conducta de comportamientos exhibicionistas o pornográficos.-Menciona su bien jurídico protegido.-La ineficacia del consentimiento del menor.-Analiza lo que constituye material pornográfico -Reiterando, con precisión, las conductas que describen los hechos probados, que va relacionando como específica conducta típica en relación con cada menor, a las que, por su extensión, nos remitimos.'.

5.4.- Del delito de abuso sexual del art. 183.3 ter 1), en la persona del menor Casimiro, ya que el simple hecho de quedar con un menor debe ser considerado atípico.

5.4.1. El relato fáctico describe que el acusado 'El 6 de junio de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario contactó, a través de la aplicación ' DIRECCION024', y usando como pseudónimo ' Sardina', con Casimiro, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM009 de 2003, a quién tenía registrado en dicha aplicación con el nombre de ' DIRECCION005' y número de teléfono NUM010; y, siendo conocedor de su edad, mantuvo una conversación escrita con alusiones de contenido sexual y con la intención de animar al mencionado menor a tener relaciones sexuales con él. Posteriormente, el 27 de agosto de 2017, el acusado contactó con el mencionado menor por el medio de comunicación antedicho, y, siendo ya conocedor de su edad, le planteó convenir un lugar para realizarle una felación, quedando en reunirse en el trastero que el acusado tenía alquilado en la CALLE000, nº NUM011, de la localidad de DIRECCION006; y, una vez se hallaron en este lugar, el acusado pidió al susodicho menor que le realizara una felación, si bien éste no accedió a dicha pretensión, marchándose ambos seguidamente de allí. Posteriormente, el 28 de octubre de 2017, y tras contactar el citado menor con el acusado por el medio de comunicación indicado en el párrafo inmediatamente anterior, éste le pidió que le permitiera realizarle una felación a cambio de comprarle un paquete de tabaco. '.

5.4.2. Como hemos dicho en la sentencia 97/2015, de 24 de febrero, sobre la naturaleza del delito de Groomingo Ciberacoso sexual, se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores. Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores puede entenderse típica la conducta. La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien. Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En consecuencia, los hechos relatados son típicos, tal y como analiza el tribunal de instancia.

5.5. En cuanto al delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 183.1 CP, en concurso con abuso sexual del art. 183 ter 1, en la persona del menor Cornelio, se alega en este punto, que el menor contaba con 15 años y 6 meses en el momento de los hechos, y el acusado desconocía su edad, menor que tenía amplios conocimientos sexuales, y que ya había perdido la virginidad.

En primer término, con respecto a la edad reiteramos lo analizado en puntos anteriores sobre la prueba practicada, añadiendo que como hace constar el Tribunal, Cornelio declaró que 'yo en Instagram tenía datos personales, ni nombre y apellido, no mi fecha de nacimiento, pero le dije yo mi edad' (vídeo 7 entre el minuto 5:20 y el 5:33) y luego reitera que 'a través de Instagram le digo mi edad' (vídeo 7 minuto 8:45), además que el acusado hizo alusión a Cornelio si conocía a otro menor ( Casimiro), y le facilito mi teléfono y pasamos al DIRECCION024.'.

En los hechos probados, en concreto en su número cuarto, de necesario respeto, consta el conocimiento por parte del acusado de la edad del menor, y que tenía menos de 16 años (nacido el NUM006-2002 habiendo ocurrido los hechos en noviembre de 2017, en concreto respecto del hecho a que atañe el motivo, el día 20 de dicho mes y año) y que fue el acusado quien contactó con el menor y le plantó convenir un lugar para realizarle una felación quedando en reunirse en el garaje del edificio en el que residía dicho menor donde se besaron en la boca, el acusado manoseó el órgano genital del menor y le realizó una felación, y, a continuación, el menor comenzó a hacer al acusado una felación, desistiendo de su acción.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo de casación se articula por vía del art 849.1 en relación con la exención de responsabilidad criminal del art. 20.1 del C.P. o con carácter subsidiario del art. 21.1 del mismo texto legal.

Se alega que el acusado presenta tanto una adicción a la cocaína y anabolizantes (como se recoge en diversos informes médicos en autos) como un trastorno adaptativo del control de impulsos del que viene siendo tratado durante años (especificado en los F 221 y ss del tomo V)

No obstante, a pesar de considerarlo más que suficientemente acreditado, el Tribunal lo ha obviado en la Sentencia hoy recurrida, no haciendo ni una sola mención a este extremo. Consideramos evidente que una persona con este trastorno sumado a un trastorno adaptativo de control de impulsos y un problema de drogadicción es una persona que, en el mejor de los casos, tendrán sus capacidades de pensamiento y acción limitadas cuando no son totalmente anuladas.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Explica la sentencia de instancia que se trata de un motivo que, por su forma y momento de invocación, viene a plantearse por la vía de existencia de infracción de ley, pero el recurrente viene a desconocer que los hechos probados nada dicen sobre el particular, lo que abocaría al fracaso del motivo. Por el recurrente no se combate el argumento del Tribunal de instancia, sino que en el recurso se vuelve a plantear, nuevamente, en los mismos términos, lo alegado en la apelación, por lo que, conforme a la jurisprudencia anteriormente citada el motivo solo puede abocar al fracaso.

No obstante, aunque se encuentra mal planteado el motivo, todo el desarrollo del mismo se refiere a la errónea valoración de la prueba, la cual pasamos a analizar por razones de tutela judicial efectiva.

Al respecto, la sentencia de instancia hace suyos los argumentos de la Audiencia Provincial que descarta la aplicación de la eximente incompleta o atenuante invocada por inexistencia de prueba, aludiendo, a su vez, que ello no deriva ni de la declaración en el plenario de la psiquiatra ni de la médico forense, con el siguiente argumento: 'En este supuesto, no se ha acreditado la existencia del diagnóstico de pedofilia como una patología, trastorno o perversión sexual, al contrario, la psiquiatra que depone en el acto del juicio como testigo perito, no describe la existencia de dicho trastorno, ni tampoco lo hace el médico forense, por lo que el deseo sexual del acusado sobre los niños no ha sido objeto de diagnóstico, no constando que nunca a pesar de las condenas anteriores, se le haya realizado ni haya estado en tratamiento por dicha causa, a pesar de acudir con cierta frecuencia al Centro de Salud Mental.

Del mismo modo tampoco existe ningún diagnóstico de que el acusado sufra, al tiempo de producirse los hechos, cualquier otra patología psiquiátrica grave. Basta la lectura de los informes médicos ratificados en el juicio de los psiquiatras que lo atendían para ver que se le había diagnosticado un trastorno adaptativo y un trastorno de la personalidad - no especificado - en relación a los problemas que refería entre los que se mencionan sus problemas con la justicia. Pero también puede deducirse de esa prueba que el acusado no tomaba la medicación que se le prescribía, puesto que ni siquiera la retiraba de forma regular, según consta en su historial médico. Tampoco hay en la historia clínica referencia alguna a que presentara cualquier trastorno relacionado con su sexualidad, y la psiquiatra lo único que menciona es que toleraba mal la frustración, pero no existe ningún dato objetivo ni diagnóstico permite establecer patología grave que afecte a su capacidad volitiva o cognitiva.

La documental obrante a los folios 220 y siguientes del T. V, lejos de acreditar lo pretendido por la defensa, permite descartar, sin género de dudas, la concurrencia de las circunstancias alegadas por la defensa.

En relación a la toxicomanía y el alegado consumo de cocaína que este refirió en juicio, consta en la historia médica que dijo, en su momento, al psiquiatra que no consumía drogas ni alcohol así consta al folio 225, aunque luego refiriera a la al folio 225, aunque luego refiriera a la psiquiatra que sí que lo había hecho con anterioridad'.

Y, sobre las anotaciones médicas en la historia clínica (donde se alude que incluso el recurrente mentía constantemente sobre la toma de medicación) e informe médico forense, puntualiza la sentencia de instancia que: 'Las anotaciones que hacían los facultativos en la historia clínica, se desprende que no presentaba signos perceptibles de ansiedad, ni de otros síntomas que el mismo refería y mentía constantemente sobre la toma de medicación, lo que permite dudar muy seriamente de que tuviera alguna de las patologías que refiere y que se vinculan con sus problemas judiciales y su primera entrada en prisión.

En tal sentido es claro el informe médico forense que emite el IML y obra al folio 309 del rollo de sala emitido el 5 de septiembre de 2019, que determina que no presenta ninguna patología que pueda influir en su capacidad. No requirió ningún tratamiento médico en el Centro Penitenciario de ningún tipo',. psiquiatra que sí que lo había hecho con anterioridad'.

En efecto, tal y como valora el Tribunal Superior de Justicia, las conclusiones del informe médico forense sobre el acusado son totalmente concluyentes, en síntesis son las siguientes: 1º De los datos extraídos de su historia clínica se deduce que no presenta parámetros compatibles de drogodependencia; 2º Del estudio de la documentación se deduce que en el momento de su ingreso, el informado no tenía alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas; 3º Según la documental médica el acusado no presenta ningún tipo de patología psiquiátrica que altere sus capacidades intelectivas y volitivas que le impidan comprender la realidad de que circunda. (F. 140 a 142 T. II).

El motivo se desestima.

TERCERO.-El tercer motivo se formula por infracción de Ley del art 849.1 en relación al art 3.1 del Código Civil, ya que existe un problema de realidad social al que hace referencia el citado artículo.

Afirma el recurrente que nuestro Ordenamiento Jurídico otorga una especial protección a los menores de edad en los delitos sexuales en aras de proteger su correcto e idóneo desarrollo sexual pero aquí se trata de menores ya iniciados con amplios conocimientos con los que el presunto autor se relaciona de una manera prácticamente de igualdad y tienen suficiente maduración sexual por lo cual nos debemos cuestionar si son merecedores de tal protección y si esta relajación de costumbres y la participación activa de estos menores en concreto no debería ser contemplado en la sentencia, los hechos ocurridos es innegable que son de dudoso gusto y moralmente cuestionables pero ponemos en duda su relevancia penal.

Hay que tener en cuenta cual es el bien jurídicamente protegido si son los menores per seo su correcta maduración sexual, si esta última ya se ha producido, entendemos que los hechos son atípicos. próximos a la mayoría de edad y tienen juicio suficiente para comprender y enjuiciar el mundo que les rodea. Ellos no han dado mucha importancia a los hechos ocurridos por Io cual entiende que lo correcto no es darles más protección de lo que necesitan, si acaso proporcionar o intentar una educación sexual correcta por medio de los centros de estudios y familia a las generaciones venideras.

Como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal el motivo debe ser desestimado. La Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2 b) como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.

En efecto, la realidad social a la que el art. 3.1 del Código Civil llama como elemento decisivo que la solución frente a la prostitución infantil es justamente la contraria a la que el recurrente propone. La realidad social impone considerar básica la protección del menor y discapacitado frente a la pederastia y la extensión mercantil de ese negocio. La más reciente Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, ha condicionado y directamente inspirado la profunda reforma que experimentan los tipos de pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, que extiende la protección a los menores de 16 años y en muchos tipos penales hasta la mayoría de edad.

Sin olvidar que el BOE del 12 de noviembre de 2010 publicó el Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, que es citado y analizado expresamente por el Ministerio Fiscal en su informe, que define la pornografía infantil.

En conclusión, el artículo 3.1 CC y la interpretación de la realidad social conducen a que sean típicos y sancionables penalmente este tipo de comportamientos que son descritos en el relato fáctico sin olvidar la necesidad de la correcta educación sexual necesaria a la que hace referencia el recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 1. El cuarto motivo se basa en infracción del art 849.2 ya que no han sido considerados por el Tribunal una serie de documentos que constan en los Folios 225 y 221 y siguientes.

Se alega que la Sala no ha tenido en cuentas los informes médicos que recogen la patología del encausado, folio 225, en el que el psiquiatra refiere que con anterioridad el acusado si ha consumido drogas, especialmente cocaína y anabolizantes. Y, el en el folio 221 y siguientes, se menciona por parte del psiquiatra que viene siendo tratado desde hace años por una adicción a la cocaína y un trastorno adaptativo de control de impulsos.

2. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 207/2017, de 28 de marzo- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Por tanto la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En cuya consecuencia los documentos citados por el recurrente, por un lado, carecen de naturaleza documental a estos efectos y, por otro, la reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de instancia ha valorado como hemos analizado en FD 2º, el testimonio de los peritos que comparecieron en el juicio oral, por lo que dispuso de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación, por lo que no puede prosperar la alegación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición a la recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Dimas,contra Sentencia de fecha 24 de abril de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Recurso de Apelación nº 239/2019.

2º) Imponer a la recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.