Sentencia Penal Nº 628/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1448/2022 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.045.00.1-2018/0000208

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1448/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 134/2020

Apelante: D./Dña. Cecilia

Procurador D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

Letrado D./Dña. RAQUEL BEGOÑA RAMIREZ RUIZ

Apelado: D./Dña. Roberto y D./Dña. Consuelo y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA

Letrado D./Dña. ANTONIO PEREZ ALONSO

SENTENCIA Nº 628/2022

ILMAS/O. SRAS/SR. MAGISTRADAS/O

Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)

D JUAN DELGADO CÁNOVAS

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil veintidós

Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 134/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por delitos de hurto, estafa y robo en casa habitada. Ha sido parte en esta alzada: como apelante el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de Dª. Cecilia. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 31 de mayo de 2022, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Ha resultado probado y así se declara que Cecilia, mantuvo entre los años 2017 y 2018, una relación sentimental con Roberto, razón por la que gozaba de una especial relación de confianza con los progenitores de su pareja, Jose Francisco y Consuelo, quienes residían en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Miraflores de la Sierra.

Aprovechando dicha relación y con claro ánimo de obtener un beneficio patrimonial, entre el 30 de junio de 2017 y el 18 de enero de 2018, en las numerosas ocasiones que acudió al domicilio familiar en compañía de su pareja, Roberto, sin emplear fuerza, sustrajo las siguientes joyas propiedad de Consuelo:

-2 bellotas de oro.-Juego de pulsera y collar de oro.

-3 pulseras finas de oro.

-5 anillos de oro.

-Pulsera tipo esclava de oro, con inscripción.

-2 pendientes y un anillo de oro.-Crucifijo de oro.-Pulsera de oro con cuatro medallas.-Anillo pequeño.

-Pulsera ancha de oro.

-Cadena y letra C de oro.

Dichas joyas fueron vendidas por la acusada al establecimiento de compraventa de oro Oro Cash, Innovación y Oro SL, sito en la calle San Sebastián de la localidad de Colmenar Viejo.

Las joyas han sido tasadas en la cuantía de 7.370 euros.

El 2 de diciembre de 2017, aprovechando idéntica relación de confianza, consiguió sin autorización de su propietaria,la tarjeta bancaria de Consuelo con número NUM001 de la entidad BANKIA, y habiendo tenido conocimiento del número PIN a través de su pareja sentimental, realizó las siguientes extracciones:

-El día 2 de diciembre de 2017, la cantidad de 150 euros del cajero automático sito en la localidad de Miraflores de la Sierra.

-El 9 de diciembre de 2017, la cantidad de 150 euros del cajero automático sito en la localidad de Colmenar Viejo.

-El 20 de diciembre de 2017, la cantidad de 600 euros del cajero automático sito en la localidad de Miraflores de la Sierra.

-El 23 de diciembre de 2017, la cantidad de 200 euros del cajero automático sito en la localidad de Miraflores de la Sierra.

La cantidad total de 1.100 euros detraída lo fue de la cuenta corriente con número IBAN NUM002 asociada a dicha tarjeta, siendo titulares de la misma Consuelo y su esposo Jose Francisco.

El presente procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a la acusada desde el 4 de septiembre de 2020 en que se nombra procurador de oficio a la misma, hasta el 27 de enero de 2022 en que se dictó diligencia de citación a juicio oral.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cecilia como responsable en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE HURTO y un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ya definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas y agravante de obrar con abuso de confianza, a la pena por el delito de hurto de 15 MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Cecilia, como autora responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables si los hubiera, declarando de oficio las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

En concepto de responsabilidad civil, Cecilia deberá indemnizar a Consuelo en la cantidad de 7.370 euros por las joyas sustraídas y en la cantidad de 1.100 euros por las disposiciones de dinero efectivo.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de Dª. Cecilia, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Dª. Consuelo y D. Roberto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 7 de noviembre de 2022, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 21 de noviembre del mismo año.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de Dª. Cecilia, invoca como motivos de recurso la vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva por la inclusión en los escritos de acusación de hechos no contemplados en el auto de procedimiento abreviado, error en la valoración de las pruebas, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, infracción legal por indebida aplicación de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal, desproporcionalidad de las medidas impuestas, vulneración del principio de proporcionalidad, error en la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal y no aplicación de la atenuante de confesión tardía del hecho.

Con respecto a la vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva por la inclusión en los escritos de acusación de hechos no contemplados en el auto de procedimiento abreviado, se explica el contenido del auto de acomodación de la tramitación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado y que dicha resolución fue consentida por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular dado que no interpusieron recurso alguno, pero que sin embargo, indebidamente tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular incluyeron hechos en sus escritos de conclusiones provisionales que fueron objeto de enjuiciamiento, hechos que no están incluidos en el auto de procedimiento abreviado, planteando esta misma parte recurrente en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral esta cuestión que fue desestimada formulando al efecto protesta, y por ello consideran que se ha vulnerado el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías y, tras la cita de preceptos legales y de jurisprudencia, se interesa que se decrete la nulidad de la sentencia y del juicio celebrando nueva vista para excluir los hechos que indebidamente se introdujeron en los escritos de acusación sin que constaran en el auto de procedimiento abreviado.

Con respecto al motivo de recurso vinculado al error en la valoración de las pruebas, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, se explica que a diferencia de lo que se dice en los hechos probados de la sentencia la parte recurrente considera que no se han probado suficientemente los hechos imputados resultando insuficiente la prueba practicada en el juicio oral para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia con vulneración además del principio in dubio pro reo, detallando que de la lectura de los hechos probados y su puesta en relación con los fundamentos jurídicos de la sentencia observan vicio in indicando por defectos en los hechos probados consistente en la oscuridad o falta de claridad adoleciendo de imprecisiones y omisiones en cuanto a fechas concretas que debe ser exigible y de obligado cumplimiento y dan lugar a la falta de claridad y precisión necesaria en función de la prueba practicada, por lo que entienden que existe insuficiencia de los hechos probados, no pudiendo admitirse que si bien en el juicio se han practicado diversos medios de prueba otra cuestión distinta es si de la práctica de tales medios probatorios pueden extraerse, de forma lógica y razonada, suficientes elementos incriminatorios o de cargo para sustentar un fallo condenatorio.

En particular con respecto al delito de hurto objeto de condena, se dice en el recurso que no existe prueba de que la acusada haya sustraído las joyas en los términos declarados probados, para luego detenerse en la regulación e interpretación del delito continuado indicando que la acusada recurrente no ha actuado en ejecución de un plan preconcebido, no ha hurtado las joyas aprovechando idéntica ocasión, y que el hecho de ir a casa de los padres de su novio acompañada por éste para visitarles no denota una clara intención de apoderarse de lo ajeno de una manera subrepticia, exigiendo el delito continuado un dolo unitario que implica unidad de resolución y propósito criminal, diciendo que la acusada no se levantó de la cama con ganas de hurtas y apropiarse de lo ajeno y que en este caso no hay una sola prueba para poder saber si la acusada ha cometido diversos hurtos o sólo uno, no podemos saber si las joyas fueron sustraídas en varios días o en un solo día se sustrajeron todas, y que el hecho de haberse vendido en varios días diferentes no supone que hayan sido sustraídas en varios días, no hay prueba alguna de cuándo se hurtaron esas joyas ni de si la acusada fue quién las hurto, nadie vio en ningún momento a la acusada llevarse esas joyas y que basan la culpabilidad de ésta en las visita que realizaba junto con su novio a casa de los padres de éste, y que son solo meras conjeturas y suspensiones no estando acreditado el delito de hurto y menos aún el delito de hurto continuado.

A continuación la parte recurrente explica que les hacen creer de contrario que debido a la confianza que habían depositado en la acusada ésta deambulaba por las estancias de la casa y que era habitual esas visitas, pero sin embargo D. Jose Francisco en su declaración en el juicio negó tal hecho y declaró que la acusada iba poco por el domicilio durante la relación que tuvo con su hijo, observando contradicciones en las declaraciones, y que la perjudicada no explica ni cómo ni cuándo desaparecieron las joyas, y que el único dato que da es un intervalo de tiempo entre el 30 de junio de 2017 y el 18 de enero de 2018 dato basado en las fechas de los documentos que fueron aportados por la tienda Oro Cash supuestamente firmados por la acusada en ese periodo en las fechas que se indican y precisamente han sido estas fechas de ventas las que llevan a apreciar que la sustracción de las joyas se produjeron en ese período, en fecha no determinada, comprendido en todo caso entre el 30 de junio de 2017 y el 18 de enero de 2018, encontrándose no sólo en un error en la valoración de las pruebas sino también ante una valoración incompleta de éstas derivada de un error de cálculo de la denunciante en orden al período en que le pudieron haber sido sustraídas las joyas ya que aquella desconocía la fecha exacta en que se produjo la sustracción partiendo de la fecha en que se apercibió de la desaparición de las joyas tras lo cual interpuso denuncia, de manera que considera la parte recurrente que la única prueba en contra de la acusada son unos documentos que supuestamente fueron firmados por ella en el establecimiento de venta de oro pero que eso no prueba que ella fuera la autora de la sustracción de dichas joyas y que en todo caso estaríamos hablando de un delito de receptación que no es el caso porque no fue objeto de acusación en esta causa, insistiendo en que no hay una sola prueba que acredite que la acusada aprovechara idénticas ocasiones para realizar varias conductas separadas en el tiempo y que el hecho de que las joyas fueran vendidas en un periodo de seis meses no demuestra que fueran sustraídas en varias ocasiones no quedando acreditada la continuidad delictiva en cuanto al delito de hurto y debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

En relación al delito de estafa objeto de condena explica la parte recurrente que sólo una de las extracciones bancarias superó los 400 euros por lo que la aplicación de la continuidad delictiva conforme al artículo 74.2 del Código Penal ha conducido a la aplicación de la pena prevista para los hurtos superiores a ese montante pero que eso impide que pueda aplicarse además de la regla de punición recogida en el apartado primero del artículo 74 del Código Penal, se cita el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2017 y se considera que cada una de las infracciones perpetradas por la acusada tienen prevista una pena de multa de uno a tres meses y la consideración de su continuidad delictiva por aplicación del artículo 74.2 posibilita que los hechos unificados se sancionen de conformidad al perjuicio total causado, esto es, con la pena de prisión de seis meses a tres años que el artículo 249.1 del Código Penal establece para aquellos supuestos en los que la defraudación excede de 400 euros, y que en tal coyuntura la aplicación añadida de la regla penológica contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal comportaría una doble valoración de la reiteración, y que en este caso la individualización de la pena realizada en sentencia aplicando el artículo 74.1 del Código Penal impone la pena correspondiente al delito de estafa del artículo 249.1 del citado texto en su mitad superior lo que conforme a lo expuesto comporta una segunda exacerbación de la pena solo factible si alguno de los hechos integrados en la continuidad delictiva fuera por sí mismo merecedor de ser sancionado conforme el artículo 249.1 del Código Penal, no siendo este el caso que se enjuicia dado que las cantidades que la acusada defraudó mediante la utilización ilegítima de las tarjetas bancarias fueron en las fechas que se dicen de 150 euros y de 200 euros, todas por un importe menor de 400 euros y visto que cuando la cuantía de lo defraudado excede de 400 euros la pena inicialmente prevista es la recogida en el apartado segundo del artículo 249 y que solo fue en una ocasión cuando el importe sustraído superó esos 400 euros, exactamente 600 euros.

El siguiente motivo de recurso que se desarrolla es el desproporcionalidad de las medidas impuestas, vulneración del principio de proporcionalidad, error en la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, explicando al efecto que al haberse apreciado en sentencia la concurrencia de una circunstancia agravante la pena prevista para el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, prisión de 6 a 18 meses, ha de imponerse en su mitad superior, de doce meses y un día a dieciocho meses de prisión, conforme a la regla tercera del artículo 66.1 del Código Penal, y que no apreciando razones que objetivamente aconsejen un mayor o especial reproche penal, es procedente imponer en tal caso la pena en el mínimo legal, es decir, doce meses y un día de prisión, y esto así sin contar aún con la atenuante de dilaciones indebidas que fue apreciada en sentencia.

Entiende la parte recurrente que en este caso concurre un desequilibrio patente y excesivo entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas contenidas en las sentencias que se citan, y que en relación a los delitos de hurto continuado y estafa la medida a la que ha resultado condenada es desproporcionada a los hechos cometidos; en cuanto al delito de hurto se impone la pena en su mitad superior por aplicación de la agravante de abuso de confianza, lo mismo que para el delito de estafa y se remite a la valoración que hace la sentencia para discrepar en cuanto que en la declaración inicial prestada ante la Guardia Civil la perjudicada denunció la sustracción de las joyas ocurridas el 7 de febrero de 2018 en unidad de acto, todas y cada una de ellas y así lo ratifica en sede judicial pero que sin embargo en el escrito de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular cambian su relato fáctico y ya las joyas no fueron sustraídas el 7 de febrero de 2018 y ello porque se hacen investigaciones en el Juzgado y se aportan los documentos de venta de las joyas en el establecimiento Oro e Innovación en fechas anteriores al 7 de febrero de 2018, añadiendo que ni la denunciante ni su hijo entregaron a la acusada las llaves de su casa ni la tarjeta bancaria ni el número de Pin lo que evidencia la ausencia de una confianza similar a la existente en una relación matrimonial, reiterando que no se sabe ni cuándo se sustrajeron las joyas y si fue en un solo día o fue en varios ni sabemos si hizo una copia de llaves y si supuestamente las utilizó o si fueron sustraídas en las visitas que realizaba con su pareja o si fue antes del 7 de febrero o el mismo día 7 de febrero, siendo todo suposiciones y contradicciones, lo que conlleva a solicitud la revocación de la sentencia en cuanto a la pena impuesta al no ser posible apreciar la circunstancia agravante mencionada y aplicar la pena en el mínimo, reiterando la excesiva e injustificada pena impuesta desconociendo los motivos o razones para ello, planteando estos mismos términos respecto del delito continuado dado que no habría de excluirse a priori una hipótesis de unidad natural de acción, reproduciendo a continuación los requisitos exigidos para la concurrencia de la circunstancia agravante referida.

Seguidamente se plantea como motivo de recurso la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal computando los hechos desde el mes de febrero de 2018 y la fecha de celebración del juicio mayo de 2022 habiendo estado paralizado el procedimiento desde el 4 de septiembre de 2020 hasta el 27 de enero de 2022, lo que conllevaría a aplicar dicha circunstancia pero con el carácter de muy cualificada, se cita jurisprudencia al efecto.

Como último motivo de recurso se objeta que no se haya aplicado la circunstancia atenuante de confesión tardía del hecho en cuanto a la pena posible a imponer por el delito de estafa dado que la acusada en sede judicial declaró que tanto su hermana como ella habían ofrecido al denunciante devolverle lo sustraído en cuánto al efectivo se refería y que le dieran un número de cuenta para ingresarles pero que ellos no se lo dieron porque no se fiaban de darles un número de cuenta; se cita el artículo 21.7 del Código Penal.

Por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Dª. Consuelo y D. Roberto, se impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, que la resolución es ajustada a derecho y debe confirmarse.

SEGUNDO.-En primer lugar en relación a la cuestión previa planteada en la instancia que fue desestimada y que se reproduce en esta alzada, íntegramente tiene que volver a ser descartada.

La sentencia recurrida no aprecia vulneración del principio acusatorio señalando que en este caso el auto de transformación cumple con la función que le es propia cerrando la instrucción y haciendo constar la existencia de indicios fácticos de la comisión de varios hechos punibles y su imputación a la acusada aperturando la fase intermedia y realizando una sucinta relación de los hechos que son objeto de imputación siendo posteriormente a través de los escritos de acusación o de calificación donde se concreten aquellos centrando los términos del debate y siendo los que vinculan al juzgador; se añade que la parte ha tenido perfecto conocimiento de los hechos por los que se dirigía acusación contra ella y se ha podido defender de los mismos sin que la narración contenida en el auto vincule al juzgador.

El anterior razonamiento se comparte, es ajustado a derecho y a la situación existente en esta causa.

Para dar respuesta a esta cuestión previa, hay que estar a lo que dice de forma reiterada el Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7, entre muchas otras) que identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM, sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989, 284/2001 de 28.2).

La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 y 13.2.2003).

A estos efectos, debe recordarse que la fase de instrucción o de investigación, en el Procedimiento Abreviado concluye -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1 LECRIM, cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando estas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto. Cuando el Juez dicta la resolución acordando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado (779.1.4ª LECRIM), arranca la que la propia ley procesal denomina fase de 'preparación del juicio oral', también conocida como 'fase intermedia' o del ' juicio de acusación ', que tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, fijar el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento, así como el órgano competente para su enjuiciamiento.

La adopción de dicho juicio de relevancia acerca de la apertura del juicio oral corresponde, con limitaciones, al propio Juez instructor, pero exige necesariamente la previa solicitud de apertura por alguna de las partes acusadoras. En esta fase de preparación del juicio oral, el artículo 780.1 LECRIM ordena dar traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de 5 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias en el caso de imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Es indudable que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art. 783.1 LECRIM ), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde este proceso (' ne procedat iudex ex oficio '), pero debe hacerse notar que la propia ley fija que sólo se puede denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito ( artículo 637.2 LECRIM ) o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda, conforme a los artículos 637 y 641 de la LECRIM .

Debe destacarse también que, decretada la apertura del juicio oral, se ha previsto el desarrollo de un debate o audiencia preliminar en el momento inicial del juicio oral (786.2 de la Ley Procesal), acentuando los principios de oralidad, concentración e igualdad de armas.

Considerando tales presupuestos, el Tribunal Supremo ha perfilado ( STS 559/14, de 8 de Julio) que por más que el auto de transformación cierre la fase de instrucción, fijando -como se ha indicado- el espacio objetivo y subjetivo de prosecución, no puede hacerse abstracción de los términos de la emisión de la resolución y concretamente a si la resolución hace referencia al comportamiento íntegro o fraccionado que se atribuía a los investigados en fase de instrucción. Pretender extraer de esa unidad, determinados hechos básicos, sin que exista una decisión expresa de exclusión de los mismos, es algo contrario: 1) Al iter procesal de unas diligencias de investigación que tuvieron por objeto tales extremos; 2) A la resolución del juez de instrucción, que no optó por sobreseer ninguno de los hechos que eran objeto de proceso, 3) A la voluntad del Ministerio Fiscal, que manifestó siempre su voluntad de perseguir todos los hechos; 4) A la no expresión de objeciones en la fase de cuestiones previas; 5) Al objeto de la prueba desplegado durante el plenario; 6) Al contenido de las conclusiones definitivas y, lo que es más grave, 7) Al sentido de la justicia imperante en una sociedad que debe percibir como justa la resolución final del proceso.

En este caso, a los folios 215 y 216 y siguientes de las actuaciones consta el auto de fecha 4 de diciembre de 2018, en cuyo antecedente de hecho único se indica que las diligencias previas se incoaron en virtud de denuncia con fecha 10.1.2018 por delito de hurto, estafa y robo ocurrido en Miraflores de la Sierra, por los hechos que se detallan, en particular se describe que el 28 de diciembre de 2017 Consuelo presentó denuncia por haberse realizado operaciones en su cuenta bancaria utilizando, sin su conocimiento ni consentimiento, su tarjeta de crédito, en tres ocasiones por un importe de 1.100 euros y que como consecuencia de las investigaciones realizadas se pudo comprobar por la visualización de las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria que la persona que utilizó la tarjeta de crédito para las retiradas de dinero fue la investigada.

Se sigue relatando que en fecha 11 de febrero de 2018 la anterior denunciante formuló denuncia por sustracción de joyas ocurrido en su domicilio el 7 de febrero de 2018 y que como consecuencia de las investigaciones realizadas se pudo comprobar que la persona autora del robo fue la investigada que accedió al domicilio de la denunciante utilizando una llave obtenida sin la autorización de su legítima propietaria y que las joyas sustraídas fueron vendidas por la investigada en la tienda de Oro Cash de colmenar Viejo, joyas que han sido tasadas en 7.370 euros, añadiendo que en fecha 12 de febrero de 2018 también se presentó denuncia por Roberto contra la investigada por haberle sustraído de su domicilio 1.300 euros en monedas.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, los únicos hechos que no fueron explícitamente mencionados en el auto de procedimiento abreviado fueron los relativos a la sustracción de 210 euros del monedero de Consuelo, ahora bien, no debe olvidarse que en las denuncias interpuestas por la misma ya se hacía constar dicha sustracción, luego recogida en los escritos de conclusiones provisionales, debiendo en todo caso recordar que por estos concretos hechos la sentencia recurrida explica que ya con ocasión de la denuncia de 11 de febrero de 2018 la denunciante incluye esa sustracción con la de las joyas sospechando que la denunciada pudo hacer una copia de las llaves de su domicilio al tener su hijo un juego, sin que las pruebas practicadas hayan logrado conformar la convicción judicial suficiente respecto de esa particular sustracción de 210 euros existentes en el monedero de la denunciante.

TERCERO.-Solventada la anterior cuestión previa, a continuación, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, arbitraria o de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal, hechos probados que a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente no contienen ningún vicio ni son insuficientes o confusos, su mera lectura basta para descartar este motivo de recurso, sin que el hecho de que la comisión de los hechos se atribuya a un período de tiempo determinado, entre el día 30 de junio de 2017 y el 18 de enero de 2018, suponga vulneración alguna dado que en dicho período se acota perfectamente, a la vista de las pruebas practicadas, la fecha en que ocurrieron los hechos, ya que en este caso como suele ser habitual no pudo contemplarse de forma directa la sustracción de las joyas, y para asegurar que los hechos imputados no pudieran estar prescritos, se fija, en base a las pruebas, el período en el cual se cometieron los hechos enjuiciados.

En este caso, no hay que olvidar que ha quedado probado que entre Roberto y la acusada, medió una relación sentimental entre los años 2017 y 2018, de manera que nunca los hechos enjuiciados pudieron cometerse antes de 2017, mientras que al haberse roto la relación sentimental entre la acusada y su pareja, Sr. Roberto, en el año 2018, es el momento a partir del cual según este testigo la acusada ya no tuvo acceso a nada.

Por lo expuesto, considera este Tribunal que en absoluto se ha producido oscuridad en dicho relato de hechos probados, sino al contrario, se otorga seguridad jurídica al limitar a un período de tiempo concreto, a la vista de las pruebas practicadas, la fecha en que los hechos se produjeron que por lo dicho, no pudieron ser antes de iniciarse la relación sentimental señalada ni tampoco tras su ruptura por haber perdido la acusada la posibilidad de acceder a la esfera privada de los padres de la persona que entonces era su pareja sentimental.

La sentencia explica que en relación al delito de hurto se dispone de apabullante prueba practicada en el plenario iniciando por la declaración de la perjudicada Consuelo, de su marido, y de su hijo, señalando que la acusada fue la pareja sentimental durante un período de año y medio y que cuando Roberto tuvo conocimiento de los primeros hechos imputados a ella rompió la relación sentimental, relación que conllevaba una confianza especial, dado que según lo manifestado por Consuelo, la acusada podría entrar y salir del domicilio cuando quisiera como una hija más, y que en esa relación de confianza y en las múltiples visitas verificadas al domicilio en compañía de su pareja, sustrajo las joyas cuya preexistencia quedó acreditada por las fotografías aportadas y por el escaneo en la tienda donde fueron vendidas que se hizo de todas y cada una de las joyas, fotografías que fueron reconocidas sin duda alguna por su propietaria que coincidía con las que reseñó en la denuncia, algunas de ellas con signos identificativos inequívocos de su procedencia como una esclava con el nombre de Roberto o una pulsera con cuatro medallas en las que constaban los nombres de la unidad familiar y sus fechas de nacimiento.

Añade la sentencia la existencia de los contratos firmados en la tienda de compraventa de oro por la acusada donde acudió para vender los efectos y obtener dinero a cambio como de facto aconteció con aportación de su DNI, no sustraído, para la venta de cada una de las piezas siguiendo el protocolo legal según señalaron los testigos que se citan escaneando y fotografiando las mismas, elementos que son suficientes para enervar la presunción de inocencia de la acusada.

En cuanto al delito de estafa señala la sentencia que queda acreditado también por la incontestable prueba practicada, que todos los miembros de la unidad familiar, manifestaron que la acusada tenía acceso de forma libre al docmilcio familiar sin que desconfiaran de ella motivo por el que podía deambular por la casa con total libertad, y coincidiendo en señalar que la tarjeta bancaria de Consuelo estaba junto con un monedero en la cocina y que su hijo Roberto tenía el Pin de seguridad facilitado por su madre quien lo apuntó en un papel y lo guardó en la mesilla de noche de su propia habitación que compartía con la acusada, indicios que resultan apuntalados con las imágenes de las cámaras de seguridad del cajero automático capturados de la grabación que visionadas en el juicio recogen a la acusada realizando extracciones de dinero distintos días del mismo cajero automático llegando en una ocasión a portar gafas de sol a fin de no ser reconocida y que en todas las grabaciones miraba de forma continuada alrededor suyo a fin de cerciorarse no ser vista, no habiendo acreditado la acusada que dichas extracciones de dinero fueran suyas o de su propia cuenta bancaria con fines exculpatorios.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Revisada la grabación del juicio y la prueba documental disponible, este Tribunal alcanza la misma conclusión condenatoria.

La acusada se acogió a su derecho a no declarar.

Consuelo declaró que la acusada tuvo relación con su hijo, primeramente denunció que le faltaba dinero de la cartilla de ahorros, que le habían sacado dinero con su tarjeta y que ella no lo había sacado, fue al banco y preguntó y le dijeron que estaba sacado y ella dijo que no lo había sacado, y le preguntaron por su familia y ella explicó que sus hijos se lo pedían antes de sacarlo, y en el banco le dijeron que tenía que denunciar, en principio no sabía que era la acusada, puso una denuncia que le faltaba el dinero y entonces al ver las fotos vieron que era Cecilia, eran las fotos del banco, le llamaron desde la Guardia Civil, vio que era ella y puso la denuncia legalmente, la acusada iba a su casa cuando le daba la gana iba en el coche de su hijo y en el coche iban las llaves de su casa y ella sabía que su marido por la mañana se iba a andar y la declarante al gimnasio y ella entraba cuando le daba la gana, un fin de semana le dijo a su hijo que si iba para el pueblo que le sacara 300 euros que no tenía mucho dinero y ella se debió quedar con el pin, cree que estaban los dos, ya no se acuerda, ella cogió el pin, el banco no le ha devuelto nada, también le sustrajeron todas las joyas que tenía en su casa, no ha recuperado las joyas, las vendió y en compraventa las funden rápidamente, ella se las fue llevando poco a poco, reconoció todas las joyas, se las enseñó la Guardia Civil y reconoció todas; en 2018 ella era la que entraba en su casa, después de no estar con su hijo ya no entró porque ya no tenía llaves la vieron en la puerta de casa pero dentro no, el dinero en efectivo se lo sustrajeron del banco, en el interior de su casa les sustrajeron 210 euros que estaban en un monedero de jugar a la primitiva, se lo llevó ella porque tenía las llaves de su casa, las de su hijo, además de su marido también estaba su hija y nadie más tenía las llaves.

Cecilia vivía con su hijo en otra casa distinta, ella andaba por toda la casa cuando iba con su hijo iba por la casa como un más, exhibidos los folios 83 y 95, manifiesta que es una esclava de su marido con su nombre y la fecha del nacimiento de su marido, y hay una pulsera con medallas grabadas en cuya inscripción consta el nombre de su hija y fecha de nacimiento, y en otra el nombre de su hija y fecha de nacimiento, igual para su marido y de la declarante; en cuanto al dinero sustraído recibió una llamada de Cecilia el día 7 de febrero, la declarante iba en el autobús pero la oía muy mal, ella sabía que ese día no estaba en casa, su marido por la mañana no está en casa se va a andar todos los días suele salir sobre las diez menos cinco y regresa sobre la una y media, y ese horario lo conocía Cecilia, la declarante va cuatro días a la semana al gimnasio y se va un poco después de su marido, y ese día 7 de febrero la declarante estaba en una excursión, respecto de la tarjeta exhibidos los extractos de movimientos dice que ella no realizó esas retiradas de dinero ese dinero no lo ha sacado la declarante; la Guardia Civil le exhibió, folio 156, esa imagen y reconoce a esa persona que es la acusada, la tarjeta la tenía en el monedero en la encimera de la cocina donde siempre tiene el monedero.

A veces Cecilia la llamaba por teléfono o la ponía en WhatsApp.

Jose Francisco declaró que Cecilia iba a su casa el declarante no la veía, pocas veces, cuando era pareja de su hijo ha ido pero poco, tenía llaves de su domicilio porque las cogía del coche de su hijo, su hijo iba a trabajar a Madrid y ella hacía lo que quería, lo del pin lo tendría que saber también porque una vez su mujer le dijo a su hijo que le sacara el dinero y se tuvo que dar cuenta de las cosas, le desaparecieron joyas de la casa, dos vecinas vieron a la acusada que la veían salir y entrar cuando ellos no estaban, cuando ellos se iban, tiene la costumbre de salir todos los días a las diez menos cuarto y no vuelve hasta las dos menos cuarto, diariamente, nació en 1941 el NUM003. Las señoras a las que se ha referido son vecinas.

Roberto declaró que fue pareja sentimental de la acusada y es hijo de las dos personas anteriores, la acusada iba a menudo a casa de sus padres, en principio con él pero también podría ir cuando quisiera porque tenía llaves de la casa, en cuanto a la tarjeta bancaria la tiene su madre en el monedero de la cocina y tiene acceso cualquiera, el declarante tenía el pin en la mesilla porque alguna vez ha sacado dinero y podía acceder a ello perfectamente, fue una vez con la acusada a sacar dinero pero ella debía saberlo que lo tenía guardado en la mesilla porque siempre lo tenía ahí, vivieron en el mismo domicilio año y medio hasta que sucedieron los hechos, al declarante le sustrajeron 1300 euros y sospecha de ella porque era la única persona que sabía dónde estaba ese dinero en un armario en una hucha; sobre la sustracción en efectivo en casa de sus padres por 210 euros creen que fue ella porque el dinero lo tiene su madre en la mesilla y ella tiene acceso a todo, y si nadie entraba más en la casa, las llaves de la casa de sus padres siempre estaban en su vehículo y estaba a disposición si ella las quería coger, y las llaves del vehículo también tenía la acusada, recibió una llamada de la acusada diciendo que quería devolver el dinero. En cuanto a la fecha en que terminó la relación no recuerda desde que se terminó la relación la acusada no tenía acceso a nada; le devolvió a ella sus efectos personales fueron sus hermanas a recogerlas a casa, en la hucha también la acusada aportaba dinero.

Belen declaró que tiene buena relación con la familia denunciante, conoció a la acusada en la casa de Roberto; salió de su casa y la vio en el garaje de enfrente de otra vecina hablando por teléfono, Consuelo vive en dos casas más abajo se refería a la mañana del 7 de febrero no recuerda la hora, la declarante se iba de su casa como a las once de la mañana, tiene buen trato como vecinos y ha visto a esta chica en su casa, no ha preparado esta declaración con Consuelo, la preguntó que si la había visto y le dijo que la había visto enfrente donde otra vecina hablando por teléfono.

Ariadna conoce a Jose Francisco y a Consuelo, son vecinos, y también a Cecilia de verla con ellos, la vio cerca de la casa de dónde ellos viven fue el 7 de febrero de 2018, en ese momento sabía que sus vecinos estaban de excursión porque tenía que haber ido con ellos pero no fue porque estaba mala. Sería como las once de la mañana, la acusada estaba en la pared hacia su garaje de la casa de Consuelo, ellos viven de frente, la vio cuando bajaba por las escaleras y la vio justamente de frente pegada, frente a su casa, su casa a casa de Consuelo lo que hace la calle pero no hay más por medio.

Alfredo declaró que de antes no conocía ni a Consuelo ni Jose Francisco, y tampoco conocía a la acusada, es titular de una tienda de Innovación y Oro de compraventa, cuando alguien va con joyas compruebas el kilataje y se ofrece un precio y si está de acuerdo se cogen los datos y se paga, siempre se identifica con el DNI que se escanea, se quedan con fotocopias de todas las personas y si es recurrente se le pide otra vez y se mete el número de DNI para confirmar que es esa persona, no se le pide titularidad de las joyas, no sabe si fueron o habló la empleada con la Guardia Civil porque les preguntaron por ella por si tenían todavía en depósito las joyas ya no estaban porque habían pasado diez meses y por ley lo tienen otro período y ya había pasado mucho más tiempo, se venden a una fundidora, folios 197 y siguientes, contratos, es un documento de su empresa, se hace referencia a joyas, el DNI es de la vendedora y tiene que firmar la vendedora en el momento, Cecilia es el que ha venido a ellos esas joyas, son todos contratos de la misma persona se han vendido a su establecimiento

Guillerma declaró que no tiene relación con las partes, trabaja en esa tienda en 2017-2018, la acusada era clienta suya y estuvo vendiendo oro en su tienda parecía una clienta normal hasta que les llamaron de investigación y les pidieron los contratos y fotos y luego tuvo que ir a declarar porque era robado, compran el oro y bajan el contrato de esa venta se quedan una copia y otra entregan al área de investigación y cuando ponen el sello de la guardia civil tienen quince días para investigar ese oro por si hay una denuncia, y pasado este tiempo si no hay nada raro se libera y lo pueden vender, en este caso pasaron más de quince días desde que se envió hasta que vieron que era robado y no se pudo intervenir ninguna joya porque estaba vendida y fundida, la conocen como clienta, la gente normalmente no dicen de dónde son las joyas, cuando alguien vende está firmando un contrato donde dice que ese oro es de su propiedad; exhibido el folio 197 reconoce los contratos llevan el sello de entrada y son los originales.

Guardia Civil con carnet profesional NUM004 declaró que se solicitó a Bankia la visualización de las imágenes de los cajeros y les devolvieron las imágenes con la identificación de la persona que había hecho la retirada del dinero en los momentos concretos en que figuraba la retirada de dinero; en cuanto a las joyas solicitaron al área de investigación de Colmenar Viejo que interviene con la empresa de compraventa de oro para hacer la gestión para ver si habían entregado este tipo de joyas, l apersona que retiraba el dinero del cajero era la pareja del denunciante.

Todas estas pruebas tienen una validez probatoria de cargo sobrada para emitir el pronunciamiento condenatorio que es objeto de impugnación en esta alzada.

Por otro lado, hay que indicar que los motivos para emitir este pronunciamiento condenatorio, se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la prueba practicada en el acto del juicio señalando que la prueba practicada avala la conclusión del delito de hurto continuado y del delito de estafa continuada, descartando por el contario la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

En definitiva, esta Sala no aprecia la existencia de un error patente, ni tampoco ausencia o irracionalidad en la motivación respecto de la valoración de la prueba practicada que han constituido prueba de cargo, válida y suficiente para emitir el pronunciamiento condenatorio.

Cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante, en la actualidad contamos con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valoración. Así pues la escucha y visionado del DVD incorporado las actuaciones lleva este tribunal a entender que los hechos fueron conforme expone la juzgadora en su relato y que además del elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1- 95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

CUARTO.-En cuanto al motivo de recurso vinculado al delito continuado de hurto, este Tribunal también comparte la existencia de un delito continuado, reiterando que dado que no se ha podido contemplar de forma directa la comisión de los hechos enjuiciados, para alcanzar el relato de hechos probados se parte de pruebas directas e indirectas que enlazadas lógicamente dan lugar a la convicción judicial plasmada en dichos hechos probados; desde luego se considera acreditado que la acusada ideó un plan en virtud del cual, las joyas sustraídas del domicilio de los padres de su pareja, con ánimo de lucro, las iba vendiendo en un establecimiento de compraventa de oro, y no realizó esa transacción un solo día sino que acudió a este negocio hasta un total de nueve ocasiones, lo que sin duda alguna denota ese plan preconcebido tendente a la misma finalidad, conseguir un beneficio ilícito con el patrimonio ajeno.

En cuanto a la autoría de los hechos, este Tribunal al igual que en la instancia, no tiene duda de la participación material y directa de la acusada.

En este sentido, hay que recordar que la prueba indiciaria es admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que viene plenamente sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/ 2002 de 15 de noviembre estableciendo que 'Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por ese Alto Tribunal Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Tribunal Supremo, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son; a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1051/95 de 18 de octubre, 1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre).'

En el supuesto enjuiciado, constituyen hechos base que han resultado probados, la relación sentimental mantenida entre la acusada y el hijo de los directamente perjudicados; que la acusada acudía al domicilio de los padres de su pareja y tenía libertad de movimientos en ese domicilio, y no sólo esto, sino como han declarados tanto los padres como la ex pareja sentimental de la acusada, ésta tuvo a su disposición las llaves del domicilio de los primeros porque su pareja las dejaba depositadas en el vehículo al que también tenía acceso la acusada, y porque sabía la rutina diaria de dos personas jubiladas, ir al gimnasio y caminar diariamente en horarios también muy predeterminados y conocidos, y porque en esa vivienda familiar no tenía acceso nadie más que la estricta familia, aparte de la acusada por todas las facilidades mencionadas, añadiendo a los anteriores hechos base plenamente probados que, la acusada hasta en nueve ocasiones acudió al mismo establecimiento de compraventa de objetos de oro, aportó su DNI, firmó los contratos, entregó las joyas y recibió dinero a cambio, joyas que fueron reconocidas sin duda alguna por su propietaria a la vista de las fotografías que le fueron exhibidas presentando alguna de estas joyas elementos diferenciadores, nombre y fechas de nacimientos del núcleo familiar, que constituyen, como se ha dicho, pruebas contundentes de la participación de la acusada en estos hechos.

A pesar de la argumentación contenida en el recurso en relación a que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de receptación que no fue objeto de acusación, esta hipótesis debe descartarse radicalmente, no solo a la vista de las claras y contundentes pruebas practicadas que respaldan la comisión de los delitos objeto de condena, sino también porque se trata de una mera conjetura argumental cuando ni siquiera la acusada ha ofrecido ninguna explicación de las razones por las que tenía a sus disposición las joyas y las trasmitió, ilícitamente, en un establecimiento de compraventa, dado que se acogió a sus derecho a guardar silencio..

Pues bien, con todos los hechos base plenamente acreditados que acaban de ser expuestos, la inferencia lógica deductiva es que la acusada, aprovechando la accesibilidad al domicilio de los padres de su pareja sentimental, en diferentes momentos sustrajo hasta un total de 19 joyas, que se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida, dado que sin duda si hubiera actuado en unidad de acto llevándose todos los efectos un único día, a cualquiera se le habría representado asumir un gran riesgo de poder ser descubierta la sustracción mucho antes que si las sustracciones se realizaran en distintos momentos y haciendo desaparecer uno o pocos objetos de valor que pasarían más desapercibidos y pudiera atribuirse su ilocalización a extravío, sin olvidar que inclusive la propietaria de estos efectos en el juicio oral sostuvo que la acusada se fue llevando las joyas poco a poco, sin que la defensa de la acusada intentara esclarecer la razón de este dicho para debilitar la anterior afirmación.

Pero es que dicha mecánica en la sustracción que ha dado lugar a apreciar la comisión de un delito continuado de hurto, se ha reproducido con ocasión del delito continuado de estafa, cuya secuencia temporal no es discutida, que acredita que las distintas extracciones de dinero realizadas por la acusada utilizando ilícitamente la tarjeta bancaria de la madre de su pareja sentimental siendo conocedora de la clave operativa, se realizaron hasta en un total de cuatro días distintos a lo largo del mes de diciembre de 2017, según los hechos probados, modus operandi utilizado lógicamente para intentar que las disposiciones de dinero en efectivo, en distintas y no elevadas cuantías, pudieran también pasar desapercibidas; razonamientos todos ellos que conducen a confirmar la comisión de un delito continuado de hurto.

La parte recurrente también hace referencia en el recurso a la existencia de contradicciones entre la familia Roberto en relación a la presencia más o menos habitual de la acusada en el domicilio de los padres de su pareja sentimental, obviamente sin llegar a concretar suficientemente dichas invocadas contradicciones que han resultado desvirtuadas con la mera audición del juicio y de las declaraciones prestadas por el círculo familiar indicado; la madre, Consuelo dijo que la acusada iba a su casa cuando le daba la gana, que tenía las llaves de su casa, o mejor dicho las llaves que su hijo tenía de la casa y que aparte de su marido y de otra hija, nadie más tenía las llaves de ese domicilio, y que cuando la acusada iba a la casa con su hijo andaba por la casa como uno más; Roberto preguntado sobre esta cuestión al principio dijo que Cecilia iba a su casa pero que no la veía, pocas veces, que cuando era pareja de su hijo ha ido pero poco, para acto seguido reconocer que tenía las llaves de la casa porque las cogía del coche de su hijo; por tanto, también confirma la presencia de la acusada, con mayor o menor frecuencia que resulta insustancial a estos efectos impugnatorios, y lo que es más importante la posibilidad de acceso a la vivienda a través de las llaves del hijo de los moradores siendo perfecta conocedora de las costumbres diarias de dos jubilados; circunstancias igualmente corroboradas por Roberto en los términos expuestos.

Abordando el motivo de recurso vinculado al delito continuado de estafa planteando una exacerbación de la pena atendiendo al artículo 74 del Código Penal y la jurisprudencia vinculada al mismo, hay que significar que no resulta de aplicación todo el argumento ofrecido al efecto dado que en este caso, y así lo reconoce la parte recurrente, del total de cuatro veces que extrajo dinero a través de un cajero automático de la cuenta bancaria de los perjudicados, en una de estas ocasiones la cifra, según documental unida a la causa, ascendió a 600 euros, de manera que es imposible que en el supuesto presente se haya producido una doble valoración punitiva.

QUINTO.-En relación a la apreciación en sentencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, del artículo 22.6 la sentencia en el fundamento de derecho séptimo, tras la cita de jurisprudencia considera que en este caso ha quedado suficientemente acreditado que la condenada obró prevaliéndose de la especial confianza que le brindó la familia de su pareja sentimental de tal suerte que tenía total libertad dentro de esa especial relación familiar y sentimental para entrar en el domicilio, deambular por las distintas estancias de la casa sin ser vigilada ni levantar sospechas, teniendo conocimiento de los horarios y rutinas de sus moradores, también del lugar donde guardaban la tarjeta de crédito hasta el papel en el que estaba anotado el pin, y esa especial relación subjetiva anímica entre la acusada y su familia política fue aprovechada para ejecutar el plan tanto de la sustracción de las joyas, poco a poco a fin de no levantar sospechas, como de la sustracción de la tarjeta bancaria y su posterior utilización.

Y este razonamiento tiene que ser respaldar en plenitud por este Tribunal dado que resulta acreditado por las pruebas personales practicadas que se han valorado acertada y racionalmente; circunstancias tales como relatar a terceros tus rutinas diarias, dejar la tarjeta de crédito a la vista de terceras personas que están en tu vivienda -en ese caso en un monedero colocado en la encimera de la cocina- permitir la libertad de movimientos en tu vivienda a las personas que mantienen vínculos sentimentales con tus seres más próximos, y en fin, respecto de tu pareja sentimental dejar accesible las llaves de casa de tus padres y la anotación en papel de la clave operativa de la tarjeta bancaria de la madre de la pareja de la acusada, denotan la lógica confianza depositada y en consiguiente abuso propio de la circunstancia agravante.

En cuanto a la solicitada apreciación de la circunstancia atenuante de confesión tardía en primer lugar hay que indicar que se ha planteado extemporáneamente dado que no consta formulada como tal en el escrito de conclusiones ni se planteó en el juicio oral en el momento procesal oportuno, sino que es con ocasión de esta apelación cuando se propone lo que lleva a su desestimación al tratarse de una cuestión nueva.

En todo caso, entrando a resolver la propuesta relativa a la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, en numerosas resoluciones como la sentencia de la Sala 2ª del TS de 26 de marzo de 2012 se recoge la doctrina jurisprudencial respecto a la circunstancia atenuante de confesión y la analógica denominada confesión tardía de la siguiente manera:

'Con la STS 832/2010, de 5 de octubre, hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.1983, 15.3.1989, 30.3.1990, 31.1.1995, 27.9.1996, 7.2.1998, 13.7.1998 y 19.10.2005).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales. De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal, requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Las SSTS 145/2007, de 28 de febrero, y 1057/2006, de 3 de noviembre - señalan que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP..

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre, no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

En el presente supuesto no concurre ninguna de las premisas examinadas, muestra de ello es que la acusada en el juicio se acogió a su derecho a no declarar, y desde luego no ha permitido una mayor facilitad o agilidad en la investigación de los hechos; en el juicio Roberto sostuvo que la acusada le llamó por teléfono diciendo que quería devolver el dinero, ahora bien, en la causa no consta conducta dirigida a tal fin ni consignación parcial o total respecto de lo reclamado por los perjudicados, y desde luego no ha resultado probado que el hijo de los perjudicados se negara a facilitar una cuenta corriente.

Finalmente, dando respuesta a la petición de que la circunstancia atenuante reconocida como simple en la sentencia se estime como muy cualificada con reducción penológica, también debe ser desestimada; los hechos declarados probados en la sentencia indican que el procedimiento estuvo paralizado por causas no imputables a la acusada desde el 4 de septiembre de 2020 en que se nombra procurador de oficio hasta el 27 de enero de 2022 en que se dictó diligencia de citación a juicio oral.

Revisado el procedimiento se aprecia que por diligencia de 9.6.2020 se acuerda la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, que por auto de 23.6.2020 se admiten la pruebas propuestas, recayendo la siguiente diligencia el día 27.1.2022 citando para el 15.3.202, juicio que tuvo que suspenderse porque no fue la acusada, según providencia de 15.3.2022, teniendo que oficiar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para ser conducida a fin de poder celebrarse el juicio en el mes de mayo siguiente; así las cosas, y a la vista del contenido del artículo 21.6 del Código Penal que ya exige que la dilación sea extraordinaria, se considera que no existen razones para cualificar la atenuación simple apreciada en la instancia.

SEXTO.-Finalmente con respecto a la proporcionalidad de la pena, en el fundamento de derecho noveno de la sentencia se explica que ha de aplicarse la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal que supone la aplicación de la pena en la mitad superior concurriendo en ese caso una circunstancia agravante, abuso de confianza, y una circunstancia atenuante, dilaciones indebidas, que son compensadas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66.1.7 del Código Penal; y que en consecuencia procede imponer por el delito de hurto la pena de 15 meses de prisión, y por el delito de estafa la pena de 2 años y 6 meses de prisión, penas que se sitúan en la horquilla penológica de la mitad superior por aplicación del citado artículo 74 del Código Penal justificándose por el valor de lo sustraído, más de 7.000 euros en joyas y el dinero de la cuenta bancaria de dos personas en situación de jubilación y a la vista de los antecedentes de la acusada que no pueden computarse a efectos de reincidencia pero que sí evidencian que no es delincuente primaria.

A diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, la sentencia ofrece argumentos para justificar la imposición de penas superiores al mínimo legal previsto, y a estos efectos tiene en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho enjuiciado, en ese caso valorando el importe de lo sustraído, superior a ocho mil euros, la situación de jubilación de los perjudicados asociada a la edad inherente a la misma, razones que justifican la imposición de las penas mencionadas.

SÉPTIMO.-No apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de Dª. Cecilia, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid, con fecha 31 de mayo de 2022, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SECONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.