Sentencia Penal Nº 629/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 314/2004 de 09 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENT

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR IZAPIDETZAKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 314/04-1ª

Procedimiento nº 194/04

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 629/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dª. RUTH ALONSO CARDONA

MAGISTRADOS

Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

D. EDORTA J. HERRERA CUEVAS

En BILBAO, a nueve de Septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 194/04 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por presunto delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA contra Juan Ramón , nacido en Bilbao (Bizkaia) el 15-4-59, hijo de Agustin e Isabel, titular del DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Isabel López Linares y defendido por el Ltdo.Sr. Juan José Madariaga, como Acusación Particular Catalina representado por el procurador Sr. Bartau Rojas asistido de la Ltda.Patricia Arzanegui, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. EDORTA J. HERRERA CUEVAS.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2004, cuyos hechos expresamente declarados probados fueron los siguientes:

"Probado y así se declara que Juan Ramón , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, incumpliendo lo dispuesto en Sentencia 32/04 de Juicio de Faltas, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika con fecha cuatro de mayo de 2004, en que se declaraba la vigencia por un periodo de seis meses a contar desde la notificación de la misma, de las medidas acordadas por Auto de fecha 28 de abril de 2004 en que se establecía la prohibición para el acusado de comunicarse por cualquier medio con Dª Catalina o con sus hijos, realizó los días 15 y 17 de mayo llamadas por teléfono al móvil de su hija ocultando el número de abonado y consiguiendo establecer contacto con su hija Lidia , la del día 17, desde su lugar de trabajo en la Diputación Foral de Bizkaia."

El fallo de la mencionada sentencia es del siguiente tenor:

"Que debo condenar y condeno a Juan Ramón como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de catorce meses a razón de 6,01 euros- día con responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular."

Segundo.- Notificada a las partes la resolución de referencia contra la misma se interpuso el 7 de julio de 2004 recurso de apelación por la representación de Juan Ramón , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de examen como fondo del asunto.

Tercero.- Elevados los autos a esta Audiencia, se confirió traslado al Magistrado ponente, a los efectos de acordar sobre la celebración de la vista, y en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta, y no proponiéndose, ni estimándose necesaria la celebración de la vista, tuvo lugar la deliberación, votación y fallo de esta alzada en día 9 de setiembre de 2004, quedando los autos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada

Hechos

Único.- No se comparte la versión judicial de los hechos conforme a la integridad de los declarados en la sentencia de la instancia, sino que deben quedar de la siguiente manera:

" 1.- Juan Ramón con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, fue condenado en Sentencia 32/04 de Juicio de Faltas, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika con fecha cuatro de mayo de 2004 como autor responsable de una falta del art. 620.2 del Código Penal, a pena de multa, y a la vigencia por un periodo de seis meses a contar desde la notificación de la misma, de unas medidas acordadas por Auto de fecha 28 de abril de 2004, adoptadas en orden protección a Catalina , esposa de aquél, y sus hijos comunes, cuya vigencia expiraba en dicha fecha, y que suponían la prohibición para el acusado de comunicarse por cualquier medio con Catalina y los hijos, sin establecerse que tal vigencia era cautelar y no venía suspendida por el recurso de apelación que pudiera intepronerse contra la sentencia, y que de hecho está interpuesto.

2.- Juan Ramón intentó hablar con su hija Lidia por teléfono los días 15 y 17 de mayo, efectuando llamadas al teléfono móvil de ésta, ocultando el número de abonado, desde su lugar de trabajo en la Diputación Foral de Bizkaia, sin llegar a entablar contacto con la menor."

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia impone a Juan Ramón pena de multa como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, al considerar probado que infringió la pena accesoria de prohibición de comunicarse con su esposa Catalina y la hija común, Lidia , contenida en sentencia, infracción de la que fue sujeto pasivo la hija, por haber realizado dos llamadas al teléfono móvil de ésta.

Frente a dicho fallo se alza en apelación el acusado, quien pretende la absolución del delito, al sostener diversas causas de indefensión, pero que, en definitiva, se enfrenta a la posibilidad de que el ilícito haya tenido lugar con respecto de condena en una sentencia que no era firme, y que la comunicación prohibida nunca se produjo en efecto, como en fin, criticando la condena en costas de la acusación particular.

Han manifestado el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular, en sus respectivas impugnaciones la opinión proclive al rechazo del recurso.

Por lo que toca al punto de la firmeza de la condena que se asevera quebrantada, debe destacarse que ya fue alegación del escrito de defensa del apelante, sin que se verifique una mínima suficiente argumentación en la sentencia al respecto. Puesto que no se postula la nulidad de ésta, habrá de motivar la Sala, en primer y único grado, con la presente resolución de la apelación.

El delito tipificado en art. 468 CP, por el que se ha ejercido acusación y por el que se ha impuesto condena, requiere -como delito doloso- la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. En este caso, la modalidad de conducta típica imputada fue la de quebrantamiento de condena, en concreto de la pena de prohibición de acercamiento impuesta al acusado en sentencia de juicio de faltas de 4 de mayo de 2004, por tanto, la comisión del delito requiere como premisa necesaria el conocimiento de la firmeza de la condena impuesta y del deber de su cumplimiento, sin que pueda soslayarse tal elemento esencial.

Es escrito de acusación es paladino en atribuir quebrantamiento de la condena en sentencia, y los hechos probados de la sentencia lo mismo indican, transcribiendo parcialmente el fallo de la sentencia del juicio de faltas.

En el acto del juicio oral el acusado declaró que conocía la sentencia dictada en la primera instancia, pero el mismo y su defensa protestan de que no era firme, y nada inverosímil resulta la versión de que, al efectuar las llamadas de teléfono, que niega, pero se decretan probadas, pudiera creer que mientras estaba pendiente de resolución el recurso interpuesto no le pesaba la prohibición.

Y ello porque, de suyo, como es lo regular, el auto que concede orden de protección a la víctima, teniendo por tal a Catalina "e hijos" y, dictado por el mismo Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika el 28 de abril de 2004, establece la incomunicación con vigencia hasta la celebración del acto del juicio de faltas (como aparece en la copia al folio 22). Se trata, con claridad, de una medida cautelar penal instaurada en un procedimiento de justicia sumaria, consagrado por art. 544.ter LECrim.

Celebrado tal juicio el 4 de mayo siguiente, se produce condena por falta del art. 620.2 CP, con imposición de una pena de multa, y otra que se describe: "...QUE DEBO ADOPTAR Y ACUERDO la vigencia de las medidas acordadas por Auto de fecha 28 de Abril de 2004, que se dan a todos los efectos por reproducidas en la presente, por un periodo de tiempo de 6 MESES desde la notificación de la presente resolución...". Por añadidura, el fallo apercibe de que el incumplimiento de la orden judicial, que también supone alejamiento físico de 500 metros de la denunciante "e hijos". puede hacer incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial. En la notificación, se advierte que la sentencia no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos. Todo aparece en la copia al folio 18.

Pues bien, una cosa es la medida cautelar, fundada en requisitos institucionales de apariencia de buen derecho de la incriminación, y peligro de demora procesal por riesgo objetivo, y que se sustancia en un procedimiento sumario, y otra cosa una pena accesoria, de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP, que se impone por declararse probada la acción ilícita en un proceso plenario, aunque sea muy rápido, o inmediato. En ambas circunstancias está prevista la segunda instancia limitada, bien que para las medidas cautelares, con toda lógica, su efecto es puramente devolutivo, mientras que para las penas, por principio de universal suposición de inocencia, el efecto es doble, suspensivo y devolutivo.

La medida que supuestamente se quebrantó en el asunto no fue la cautelar del auto de 28 de abril de 2004, como intenta introducir la impugnación de la acusación particular, ante la omisión de todo razonar del acusador oficial y el Juzgado senetenciador, por la sencilla razón que la misma había quedado sin vigencia el 4 de mayo, mientras que se imputan hechos de los días 15 y 17 de dicho mes.

Pudiera entenderse que se quebrantó medida cautelar que se impusiera en el fallo -no firme- de la sentencia del juicio de faltas, por razonarse que la situación riesgo objetivo prevalecía, la cual, aun siendo recurrida, no estaría suspendida. Pero el caso es que la sentencia del juicio de faltas se limita a fallar que acuerda la vigencia de unas medidas anteriores por referencia y por un plazo que empieza a contar desde la notificación, cuando la pena debiera siempre advertirse que comienza a deber cumplirse desde la firmeza, y si fuera medida cautelar continuadora de la precedente, tendría que haberse dejado así de expreso.

El texto del fallo de la sentencia, que no excluye del recurso de apelación suspensivo la prohibición de comunicarse con la hija, tampoco permite concluir la certeza de que al acusado, al comprender la diligencia de notificación al acusado, en que además se le apercibe de desobediencia, y no de quebrantamiento de medida cautelar, supiera que una llamada de teléfono era punible, y quisiera, si llamó, lo que sabía.

Por lo tanto, entiende la Sala que el delito objeto de acusación y condena no se cometió con dolo de autor, por la deficiencia de la parte dispositiva de la sentencia del juicio de faltas, a la que ha seguido la deficiencia de valorarlo en el juicio rápido por delito.

Y la rapidez del enjuiciamiento no debe conllevar la preterición de argumentar frente a los aspectos de las exposiciones de parte, en cargo o descargo, debiendo hacer referencia también el tribunal a que igualmente carece de rastro alguno en la sentencia apelada la consideración de las formas imperfectas de ejecución del tipo de quebrantamiento, que al tratarse de delitos de resultado, si se inicia la ejecución del hecho delictivo y la consumación no se produce, caben, como tentativa acabada o inacabada según los conceptos del CP 95. Porque una de las llamadas que se tienen por probadas lo fue sin contestación de ningún tipo por la hija del apelante, que simplemente registró el número de emisión de la señal, y la otra quedó en la audiencia durante un isntante de una voz que reconociera, sin más. Como un intento de fuga absurdo que sea impedido por los agentes que custodian a un preso ni siquiera sería delictivo, debiera haberse ponderado hasta dónde puede tenerse por consumada una comunicación por el simple envío de una llamada de teléfono, que no es contestada por el interlocutor.

La reacción a la máxima intolerancia respecto de la violencia o intimidación en el ámbito familiar, y el mayor peligro de que persevere en dicho ámbito, abona que la ley penal penetre con mandatos asegurados con penas privativas de derechos preventivas, pero ello no arrasa los principios de valoración probatoria, la técnica de los grados de ejecución de los delitos de resultado, ni el elemento de culpabilidad, distinguiendo entre justicia sumaria y justicia plenaria, pero rápida.

Lo razonado lleva a estimar el recurso de apelación por no haberse captado por el dolo la firmeza del mandato judicial de condena, ni la ejecutividad de un ambigüo mandato judicial cautelar.

SEGUNDO.- De conformidad con lo derivado del principio objetivo del art. 123 CP, al estimarse el recurso del acusado y condenado en la sentencia apelada que recurre contra ella, debe pronunciarse de oficio el pago de las costas de esta alzada, así como de la primera instancia, ex art. 240.1º LECrim.

VISTOS los preceptos legales y jurisprudencia invocados, y los de general y pertinente aplicación al caso, ejerciendo la potestad jurisdiccional, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la Procuradora de los Tribunales ISABEL LÓPEZ-LINARES ARECHEDERRA, en nombre y representación de Juan Ramón , frente a la sentencia de fecha 25 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao en la causa penal allí seguida con el nº 194/04, debemos revocarla como la revocamos, decretando la libre absolución del apelante del delito de que venía acusado, con pronunciamiento de oficio del pago de las costas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado ponente que la redactó, estando constituido en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.-