Sentencia Penal Nº 629/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 269/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 269/08

J/O NÚM. 301/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 ALICANTE

Proc.Abrev. nº 74/08 de Instrucción 1 de Alicante

SENTENCIA Núm. 629/08

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a cinco de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 316/08, de fecha 1 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 301/08 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 74/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 Alicante, por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN; Habiendo actuado como partes apelantes Jose Pablo representado por el Procurador D. Carlos Roger Belli y dirigido por el Letrado Sr. González Martínez y Vicente representado por la Procuradora Dª Virginia Saura Estruch y asistido del letrado Sr. Toledano Martínez y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Los acusados, Rosendo, mayor de edad, nacido en Ecuador el 3 de mayo de 1973 , en situación regular en nuestro país y sin antecedentes penales, Vicente, mayor de edad, nacido en Ecuador el 7 de julio de 1973, en situación regular en nuestro país y sin antecedentes penales , y Jose Pablo, mayor de edad, nacido en Ecuador el 11 de diciembre de 1982, cuya situación de estancia en nuestro país no consta y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y en unidad de acción y propósito y con intención de beneficio, sobre las 20,30 horas del 11 de octubre de 2007 entró Vicente en la empresa ESOPAL , S.L , sita en la calle Castellar nº 36 de la localidad de Villafranqueza de Alicante solicitando un puesto de trabajo, y ello con el objeto de comprobar las posibles medidas de seguridad y personas que hubiesen en su interior. Seguidamente y , tras poner en conocimiento de Rosendo y Jose Pablo, de que en el local solamente se encontraba el gerente Alfredo y el empleado Marco Antonio, accedieron al interior de dicho establecimiento portando Rosendo un cuchillo tipo machete de unos 25 cms de hoja aproximadamente y Jose Pablo una pistola plateada y mientras este último los amedrentaba con dicha arma, Rosendo los atacó con cinta de embalar transparente por los pies y con las manos en la espalda. Acto seguido registraron los cajones de diversas mesas, así como a ellos, al tiempo que colocándoles la pistola en la cabeza y el cuchillo en el cuello, les manifestaban que les iban a matar, sustrayendo finalmente la cartera de piel negra propiedad de Alfredo conteniendo su documento nacional de identidad , carnet de conducir y varias tarjetas de diversas entidades bancarias valorado todo ello en 60.34 euros, así como otros 1.000 euros, fraccionados en 6 billetes de 100 euros y 8 billetes de 50 euros, que se encontraban en su interior, marchándose del lugar en compañía de Vicente, que había permanecido fuera del establecimiento en funciones de vigilancia. "; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN con la siguiente RECTIFICACIÓN:

No ha quedado acreditado que Vicente tuviera participación alguna en el asalto perpetrado el 11 de octubre del 2.007 en la empresa ESOPAL S.L , sita en la calle Castellar nº 36 de la localidad de Villafranqueza de Alicante.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Rosendo, Vicente Y Jose Pablo, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin circunstancias, a la pena, a cada uno , de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente, a Alfredo en la cantidad de 1060,34 euros , más los intereses legales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia , en tiempo y forma y por Jose Pablo y Vicente se interpuso el presente recurso alegando los motivos que exponen en sus respectivos recursos de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena a los acusados, Rosendo, Vicente y Jose Pablo, como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión.

Jose Pablo y Vicente interponen recurso de apelación contra la Sentencia de instancia alegando error en la apreciación de la prueba , entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que les asiste.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

La Sentencia de instancia declara probado que Vicente, previo concierto con Jose Pablo y con Rosendo, entró en las dependencias de la empresa ESOPAL con la excusa de solicitar trabajo pero con la intención de conocer las medidas de seguridad existentes y las personas que se encontraban en el interior, entrando en el local pocos minutos después los otros dos acusados , una vez informados por Vicente , intimidando con armas al gerente y a un empleado de la empresa con objeto de apoderarse de cuanto de valor pudieran encontrar.

Resolviendo en primer lugar el recurso interpuesto por Jose Pablo hay que manifestar que el Tribunal Supremo señala que la prueba de dactiloscopia efectuada por un laboratorio oficial tiene en sí misma la capacidad suficiente de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, para ello será preciso que dicha prueba haya sido legalmente introducida en el Plenario y sometida a la contradicción, lo que equivale a afirmar que la defensa haya podido tener la oportunidad de criticarla, a excepción de aquellos supuestos en los que no habiendo sido impugnadas por la defensa ni durante la instrucción ni en el escrito de conclusiones ni en el Plenario, se pueda estimar que existe una aceptación tácita que incluso puede justificar la inexistencia del perito al juicio Oral y sin embargo que dicha prueba pueda ser valorada como prueba de cargo --en tal sentido Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 May. 1999 y, entre otras, ST.S. de 5 Jun. 2000 -".

En la vista oral compareció el inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000 , autor del informe pericial lofoscópico que obra en las actuaciones (folio124), ratificándolo en su integridad, manifestando que la huella digital revelada en la cara interna de la puerta de un armario del despacho de la empresa ESOPAL CONSTRUCCIONES pertenece al dedo anular de la mano izquierda de Jose Pablo, "que se encontraron otras cuatro huellas del mismo individuo".

Los Policías Nacionales con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 manifestaron en la vista que practicaron la inspección ocular del lugar del asalto y revelaron huellas. "Que estaban en el mobiliario del despacho del Sr. Alfredo . Que es un lugar donde no tiene acceso el público. Que estaban en un cajón y en los armarios".

En el presente caso, los equipos de Policía Científica encontraron huellas dactilares del acusado en las oficinas de la empresa asaltada. El juicio lógico realizado por el Juzgador está pleno de racionalidad desde el momento en que por parte del acusado no se ofrece explicación verosímil alguna que justifique la comprometida presencia de sus huellas en mobiliario de oficina al que no tiene acceso el público

A la mencionada prueba, suficiente para justificar una Sentencia condenatoria , hay que añadir el reconocimiento efectuado por Alfredo y por Marco Antonio, identificándole, sin genero de dudas, como una de los asaltantes, en concreto con el asaltante que portaba la pistola plateada. Por otra parte , aunque Rosendo se desdijo en la vista oral, en su declaración judicial (folio 80) ratificó la declaración prestada en Comisaría (folio 46), declaración en la que reconoce su participación en el asalto y en la que manifiesta que también intervino Rosendo .

Por todo lo expuesto, esta Sala constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios , siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia , debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente, debiendo.

Por otro lado, la pena impuesta se encuentra perfectamente motivada por el magistrado de instancia, entendiendo la Sala que la misma es adecuada a la gravedad del delito perpetrado por el recurrente.

Resultado de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo y confirmar la Sentencia del Juzgado de lo Penal al no incurrir en error en la apreciación de la prueba y ser ajustada a Derecho.

SEGUNDA: Interesa Vicente la práctica en la alzada de la testifical de Federico, pretendiendo acreditar con su testimonio la imposibilidad de que el recurrente pudiera estar en el lugar de los hechos en el momento de su comisión, prueba intranscendente atendiendo a que, como manifiesta el Magistrado de Instancia, la distancia que separa la localidad de Pinoso con la pedanía de Villafranqueza y las vías de comunicación que las unen , permite efectuar el trayecto en menos de una hora.

La Sentencia de instancia fundamenta la condena de Vicente en el reconocimiento efectuado por Alfredo y por Marco Antonio en la vista oral.

Es cierto que la identificación en la vista oral constituye prueba de cargo susceptible de enervar el Derecho a la presunción de inocencia, debiéndose extremar la prudencia a la hora de su valoración en aquellos supuestos en que el reconocimiento constituye la única prueba incriminatoria, tal y como acontece en el caso de autos en relación con Vicente . En efecto, no concurre más prueba de cargo frente a Vicente que el testimonio de Alfredo y de Marco Antonio, identificándole como la persona que instantes antes de que entrasen Jose Pablo y Rosendo había entrado en el local con objeto de reconocer el lugar.

Se hace necesario, por tanto, valorar las circunstancias en que se produjo el reconocimiento para determinar si en el mismo pudo haber margen de error, recordando que el Sr. Alfredo ya erró en la rueda practicada el día 28 de marzo del 2.008, reconociendo como autor del asalto a una persona ajena a los hechos y que integraba la rueda (folio 229). El Sr. Alfredo manifiesta en la vista oral que "en la primera rueda se confundió". La confusión del Sr. Alfredo desvirtúa en buena medida el reconocimiento "sin dudas" efectuado en la vista , error que la Sala no considera intrascendente.

Por otra parte , la Sentencia de instancia nada dice respecto de la divergencia existente en relación con la altura señalada en la denuncia a la persona que entró en la empresa con la excusa de pedir trabajo y la estatura de Vicente . En efecto, en la declaración de Alfredo y de Marco Antonio en Comisaría el día 12 de octubre del 2.007 (folio 5 y 6) manifestaron que: "Ambos se encontraban en la tarde de ayer en el referido establecimiento, cuando sobre las veinte horas y quince minutos aproximadamente entró un individuo de origen sudamericano, de unos veinticinco años de edad aproximadamente, de complexión delgada, un metro y setenta y cinco centímetros de estatura, con el pelo moreno y corto, de tez oscura, quien solicitó un puesto de trabajo...".

Alfredo , que -recordemos- reconoció a una persona que nada tenia que ver con los hechos como integrante del grupo asaltante, manifiesta en la vista oral que "ahora reconoce sin dudas al acusado Vicente como el que entró primero a pedir trabajo. Que lo reconoce por todo, sus ojos, su pelo, su estatura". Cuando se le indica la importante divergencia existente entre la estatura de Vicente y la asignada por él a la persona que entró primeramente en el local manifiesta "que se equivocaría cuando dijo de estatura 1'75 metros. Que estaba en su despacho y no veía bien la estatura".

Marco Antonio identifica en todo momento a Vicente como la persona que entró en el local pocos minutos antes del asalto , reconociéndolo fotográficamente (folios 17 y 18), en rueda (folios 230 y 232) y en el plenario, manifestando, no obstante , en la vista oral "que respecto al primero que entró no se fijo demasiado, pues le pidió trabajo, le dio un teléfono falso y se marchó". Es lógico que las víctimas extremen sus capacidades sensitivas con objeto de determinar y retener las características físicas de las personas que le asaltan, extremo que no era necesario en relación con una persona que se limitó a entrar en la empresa con la excusa de pedir trabajo.

Preguntado Marco Antonio en la vista oral en relación con la divergencia referida manifiesta "que él estaba sentado y el otro en pie. Que cuando el habla de 175 centímetros se refiere al de la pistola. Que respecto de Vicente cree que la policía se confundió en la estatura.

Los términos de la denuncia no ofrecen lugar a la duda, los declarantes (folios 6 y 7) manifestaron que la persona que entró a pedir trabajo medía un metro y setenta y cinco centímetros, no ofreciendo explicación alguna que pueda justificar que la persona a la que ellos reconocen sea mucho más bajo.

En definitiva, no hay dato alguno que corrobore, avale o apoye el reconocimiento de Vicente efectuado por las víctimas, y no puede excluirse que el mismo pudiera ser consecuencia del error atendiendo a los razonamientos expuestos. Las incidencias comentadas generan necesariamente dudas razonables respecto de la participación de Vicente en los hechos , impidiendo que pueda dictarse Sentencia condenatoria respecto al mencionado acusado, recordándose la operatividad del principio "in dubio pro reo" , principio que se dirige al Tribunal como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria normal, quedaren dudas en su ánimo, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado , siendo la primera regla que debe imperar en el Derecho penal evitar a toda costa la condena del inocente, procediendo, por tanto, cuando concurra una duda razonable la sentencia absolutoria.

Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Vicente y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de que procede absolverle de los cargos formulados frente a él por el Ministerio Público, declarando de oficio un tercio de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Vicente contra la Sentencia nº 316/08 de fecha 1 de julio del 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, en el juicio oral 301/08, dimanante del procedimiento abreviado nº 074/08 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el sentido de que procede absolver y ABSOLVEMOS A Vicente del delito que se le imputa, declarando de oficio un tercio de las costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos , mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.-D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS y D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-