Sentencia Penal Nº 629/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 25/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 25-2011

Diligencias Previas nº 3502 de 2008

Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 28 de Julio de 2011.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA 25 de 2011, procedente del Juzgado de Instrucción 29 de Barcelona, Diligencias previas número 3502 /08 por delitos de estafa contra el acusado D. Silvio , con pasaporte mejicano nº NUM000 , nacido en Méjico en fecha 7 de enero de 1953, hijo de Felipe y de Isabel, con domicilio en la DIRECCION000 , NUM001 de Sant Romà de Sau, DP 08519 de Barcelona y con teléfono NUM002 , representado por la procuradora Dª Asunción Vila Ripoll y defendido por el Abogado D. Josep Oriol Rusca Nadal; ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Mur y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó levemente su conclusión primera, diciendo que "en el párrafo sexto donde dice en junio de 2007, debe de decir junio de 2006; En el párrafo siguiente donde dice " 7 de julio de 2007", debe decir " 7 de junio de 2006"; y en el último párrafo, donde dice " marzo de 2008" debe decir " marzo de 2007",modificando asimismo la conclusión 5ª en que se añade para cada delito a) y b) la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio público de la actividad de diácono del acusado durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de conclusiones provisionales, calificando los hechos constitutivos de: a) un delito de estafa, del art. 248.1, 250.1.7º del Código penal en la redacción dada al tiempo de los hechos; y b; un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.7 y 74 CP vigentes al tiempo de los hechos; es autor el acusado en base al art. 28.1 del CP , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado por el delito a) de estafa, las penas de 4 años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 18 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp . Y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio público de su actividad de diácono durante el tiempo de la condena; y por el delito b) de delito de estafa continuado, las penas de 4 años de prisión y multa de ueve meses con cuota diaria de 18 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP e inhabilitación especial para el ejercicio público de su actividad de diácono durante el tiempo de la condena; y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Fructuoso en la cantidad de 25.000 euros, a Rosaura en la cantidad de 5.000 euros y a Pablo en la cantidad de 25.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC , y condena en las costas procesales.

SEGUNDO .- Por la defensa de los acusados, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Silvio , mayor de edad, nacional de Méjico, con residencia legal en España y con antecedentes penales ya cancelados, diácono, subdelegado de la delegación diocesana de la pastoral penitenciaria del Obispado de Vic, acudía a los centros penitenciarios de Cataluña acompañando al sacerdote Reverendo Juan Enrique , delegado de la delegación diocesana de pastoral penitenciaria del Obispado de Vic, para visitar a los internos y prestarles no sólo asistencia espiritual, sino también para ayudarles en la tramitación de permisos, ayudas, recursos e indultos.

El acusado en dicha condición expresada más arriba, con el propósito de enriquecimiento injusto y siguiendo un plan predeterminado, afirmando falazmente que contaba con influencias muy importantes, en el mes de junio de 2006 contactó con el interno Florencio en el centro penitenciario de Brians, que cumplía una larga condena y le prometió a cambio de 25.000 euros, permisos de salida. Dicho interno accedió a pagar dicho dinero a través de sus familiares, pagando su padre D. Fructuoso los 25.000 euros en efectivo al acusado, en fecha 7 de julio de 2006 en las proximidades de la cárcel Wad Ras de Barcelona.

Posteriormente la hermana del interno Florencio , Dª Rosaura , accedió, tras amenazarla el acusado con no seguir con lo prometido, a pagarle 5.000 euros más, que ésta le pagó en efectivo en el bar Modelo cercano al Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona ( La Modelo).

Cuando al acusado se le denegaron los permisos de salida, la familia de Florencio procedió a reclamar al acusado la devolución del dinero, ante lo que el acusado se negó, amenazándoles con influir perjudicialmente en la situación penitenciaria del Sr. Florencio .

El acusado en marzo de 2007, con idéntico propósito de enriquecimiento injusto, en el comedor del centro penitenciario de Brians, realizó ofertas a los internos Carlos Ramón y a Aureliano , indicándoles que a cambio de pagar 80.000 euros entre los dos, que deberían pagar en dos plazos, obtendrían un indulto particular, oferta que fue rechazada por aquellos al enterarse por otros internos que era un timo, procediendo el interno Carlos Ramón a denunciar los hechos ante el Subdirector del referido centro penitenciario.

Por la Fiscalía se interpuso denuncia de dichos hechos ante el Juzgado en fecha 31 de julio de 2008, dictándose auto de incoación de diligencias previas en fecha 4 de agosto de 2008, siguiéndose la causa contra el acusado por otro supuesto delito de estafa cometido a mediados de 2004, tras la declaración de D. Pablo de fecha 16.4.2009 al recibirse nueva declaración al acusado en fecha 5 de junio de 2009. Desde mediados de 2004 hasta junio de 2009, ha transcurrido con exceso el plazo legal de prescripción de tres años.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados de los años 2006 y 2007 son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 del código penal en relación con el artículo 74.2 del CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

En efecto, por un lado , los hechos relativos al interno Florencio y familia serían constitutivos de un delito consumado de estafa, y los hechos relativos a D. Carlos Ramón y Aureliano serían constitutivos de de dos delitos de estafa en grado de tentativa, pero como todo ello formaba parte de la ejecución de un plan preconcebido, es de aplicación el delito continuado del art. 74.2 del CP al tratarse de un delito patrimonial.

Y son constitutivos de un delito de estafa al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal: a) un engaño bastante que provoca un error en otra persona; b) una acto de disposición patrimonial y c) un perjuicio patrimonial económicamente evaluable producido en relación de causalidad y tiene que operarse con criterios de imputación objetiva: a) realización de riesgo entre el engaño y el error ( el engaño tiene que ser "bastante", debe ser intersubjetivamente idóneo para provocar error en el sujeto pasivo, valorando la entidad del engaño atendidas todas las circunstancias del eventual engañado con trascendencia, y de las relaciones con el sujeto activo); relación de riesgo entre el acto de disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial ( acto de disposición como causa directa e inmediata del perjuicio patrimonial). Asimismo concurre el dolo que abarca todos los elementos del tipo objetivo y el ánimo de lucro.

Debe denegarse la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.7º del Cp en la redacción vigente al tiempo de los hechos- ahora art. 250.1.6º CP -, que establecía:" Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". La apreciación de dicho tipo agravado queda reservada cuando se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce en toda estafa, lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pues de otro modo habría bis in idem ( SSTS 23.12.2010 ; 368/2007, de 9 de mayo ; 785/2005, de 14 de junio ; 383/2004, de 24 de marzo ; 626/2002, de 11 de abril ; 2549/2001, de 4 de enero de 2002 ; 1281 de 2001, de 20 de junio ; 1864/1999, de 3 de enero de 2000 ; SAP Barcelona Sec. 8ª de 29 de marzo de 2004 , etc.). En el presente caso de autos, no se da una relación previa de confianza entre el acusado y los internos Florencio y Carlos Ramón y Aureliano , sino que cuando el acusado ofrece o promete permisos de salida o el indulto particular, no conocía previamente a dichos internos, siéndoles presentados por otros internos, de modo que el prevalerse de tener importantes influencias para conseguir lo prometido, forma parte de "la mise en escène", es decir, del propio engaño, elemento nuclear de todo delito de estafa, sin que se dé ese plus de aprovecharse de la mayor confianza por la existencia de relaciones personales entre la víctima y el defraudador que dicho tipo agravado exige para su aplicación, sin que tampoco se dé un aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, pues el acusado no actuaba ni como empresario ni como profesional. De aplicarse al caso de autos dicho tipo agravado se produciría un " ne bis in idem" prohibido por la CE, pues se estaría castigando dos veces por el mismo hecho, siendo el engaño único.

En cuanto al supuesto delito de estafa que se habría cometido en 2004 sobre el interno D. Pablo , este Tribunal considera que está prescrito, por cuanto que la Ley 15/2003, de 25 de noviembre modificó las penas del art. 249 del CP , hasta entonces castigado con las penas de seis meses a cuatro años de prisión, reduciendo dicho marco penal de seis meses a tres años de prisión, por lo que al tratarse de un delito menos grave, el plazo de prescripción era de tres años ex art. 131.1 del CP en relación con el artículo 130.6º del Cp .

En efecto, dicho delito se cometería entre abril y agosto de 2004, de modo que cuando la Fiscalía interpuso denuncia ante el Juzgado de Guardia fue en fecha 31.7.2008 , habiendo ya transcurrido ese plazo de tres años de prescripción. Pero es que en realidad la causa no se siguió por este hecho contra el acusado hasta el año 2009, tras recibirse declaración al testigo D. Pablo el 18 de mayo de 2009, en que se recibió declaración al acusado en fecha 5 de junio de 2009- f.374 y 375.-. Por ello no abriga este Tribunal ninguna duda de que dicho delito ha prescrito, siendo la prescripción del delito una causa de extinción de la responsabilidad criminal ex art. 130.6º CP .

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son muy numerosas las pruebas de cargo contra el acusado respecto de la estafa cometida por el acusado sobre el interno D. Florencio , por cuanto éste ha declarado siempre que el acusado le prometió a cambio de dinero la concesión de permisos de salida que nunca se le concedieron, simulando el acusado tener influencias para conseguirlo. Dicho interno dijo en síntesis en el juicio oral que a través del interno Juan Francisco contactó con el acusado, cumplía una condena de 15 años, el acusado le ofreció cambiar de centro penitenciario, a Quatre Camins, trabajar en el Economato de dicha prisión y a los seis meses ya estaría en la calle disfrutando de permisos de salida. Finalmente sus padres pagaron 25.000 euros, y la hermana posteriormente 5.000 euros más, para que el acusado siguiera "con lo suyo"- lo de su hermano-El testigo también efectuó dicha propuesta a su compañero el interno Claudio , pero éste la rechazó por no poder pagar. Dijo que le cambiaron rápido de centro a Quatre Camins, pero le denegaron el permiso de salida. Vinieron los mossos d'Esquadra al patio del centro penitenciario y le dijeron que el acusado había engañado a mucha gente, confiaba en él.- vide la grabación de DVD-. Dicha declaración coincide en lo esencial con la declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción, a los folios 260 y 261, en que dijo que:" Silvio - el acusado- era un voluntario que iba con un cura de Vic. Que el declarante estaba en Brians 1. Que Juan Francisco le presentó a Silvio y le dijo que por 30.00 euros le podía sacar de la cárcel. Que Silvio fue a ver al declarante y le dijo que en unos meses iba a conseguir los permisos para sacarle porque conocía a los jueces. Que le dijo que le sacaría sin necesidad de pasar el curso DEVI. Que el declarante tiene una condena de 14 años. Que al ocurrir estos hechos habían pasado 4 años y medio. Que Silvio le ofreció conseguirle permisos, tercer grado..Que Silvio también le prometió conseguirle un indulto. Pero que por esto le pedía más dinero y al declarante no le interesó. Que el declarante se lo creyó y había más compañeros que accedieron...Que el declarante se creyó a Silvio y convenció a sus padres para que pagaran el dinero. Que una vez pagado el dinero, Silvio seguía yendo a la cárcel y le llevaba peticiones de permisos para que el declarante firmara. Que los permisos se denegaron. Que al declarante le cambiaron de Brians a Quatre Camins. Que según Silvio el cambio de prisión era favorable para sus planes. Que le dijo que en la Roca tenía un primo suyo trabajando allí. Que Silvio le dijo que en 3 o 4 meses le sacaría de permiso..."

Asimismo el padre de dicho interno, D. Fructuoso declaró en el juicio oral en síntesis que conoció al acusado por mediación de su hijo, Florencio interno en Brians, el año 2006. Su hijo le dijo que hablara con el acusado porque le cambiarian de prisión a Quatre Camins. Habló de darle 25.000 euros, en fecha 7 de junio de 2006 sacó dinero del banco- vide folio 199 extracto de la Caixa conforme hizo un reintegro de 24.000 euros en dicha fecha- y quedaron en Wad-Ras (la prisión de mujeres de Barcelona), le acompañó Luis Carlos , que trabajaba con la hija del declarante, Rosaura en la panadería y en un parque de al lado le dio el dinero al acusado, le había enseñado un papel de la Generalitat y el carnet del Obispado, luego le exigió a su hija Rosaura 6.000 euros más, si no lo dejaba todo. Era dicho dinero de ella que se lo entregó en el Bar Modelo.." - Vide la grabación del DVD-.

La testigo Dª Rosaura confirmó dicha versión en el juicio oral- vide la grabación DVD- y que pagó en un Bar de la calle Entenza llamado Modelo 5.000 o 6.000 euros acompañado de Luis Carlos y que el acusado se fue porque tenía mucha prisa. La declarante llamó varias veces al tf: NUM003 al acusado y que el teléfono de la vivienda y de la tienda de la declarante es el NUM004 . Luego no lo localizaba. Dichas llamadas vienen corroboradas por la documental de la Telefónica a los folios 200 y ss., de la causa, en concreto al folio 203, en que figuran cuatro llamadas al móvil NUM003 , de 20 de julio, 24 de julio, 24 de julio y 31 de julio de 2007; y al folio 206 vuelto, siete llamadas más del 14 de junio al 12 de julio de 2007; y al folio 212 vuelto, diez llamadas del 19 de marzo al 30 de abril. Vide asimismo folio 13 en que aparece el nº de móvil NUM003 como del acusado, que el propio acusado reconoció ser suyo dicho número de móvil al declarar en el juicio oral.

También el testigo D. Luis Carlos corroboró en el acto del juicio oral haber acompañado a D. Fructuoso a Wad Ras y a Rosaura en el Bar de la Modelo.- vide la grabación de DVD-.

A todo ello deben añadirse los testimonios de D. Carlos Ramón y de D. Aureliano . El primero en el acto del juicio oral dijo que el acusado se presentó en la prisión y le llamó, cumplía una condena larga, y le propuso a cambio de 35.000 euros y luego más dinero, conseguirle un indulto particular, siempre que su delito no fuera de sangre, y no observare mala conducta en el centro penitenciario. Dijo que conocía al Fiscal de Vigilancia Penitenciaria Sr. Jesús . Y también le dijo que si no pagaba el resto se le quitaba el indulto y pensó que era un timo, porque no se puede quitar un indulto, le dio un número de cuenta para hacer el ingreso y denunció los hechos al Subdirector del centro.- vide grabación de DVD-.Y en su declaración ante el Juzgado- folios 279 y ss- dijo dicho testigo que:" Conoce al Srt. Silvio . Que el declarante se encontraba en Brians y le dijeron que un señor quería hablar con él. Que el declarante lo había visto por la Modelo. Que el imputado se le presenta como el subdelegado del Obispo de Vic. Que le dijo que

El testigo Aureliano declaró en el juicio oral que:" Conoce al acusado de Brians. Carlos Ramón le dijo en el centro penitenciario que una persona le podía sacar de la prisión. Nos pide 50.000 euros a cada uno, por los dos, 75.000 euros. Se lo presentó... Y le dijo a Carlos Ramón esto es un timo..En un principio Carlos Ramón se lo creía...sabía que otros habían pagado.. vide la grabación del DVD-.

El testigo D. Victorio , entonces subdirector de Brians 1, dijo en el juicio oral que efectuó un informe obrante a los folios 9 a 12 dirigido a la Directora de Brians en que le comunicaba los hechos denunciados por Carlos Ramón , quien le enseñó una carta que le había llegado de la Modelo de otro compañero, en que le comentaba que por dinero tramitaba un indulto particular, le dio un número de cuenta bancaria y un nº de teléfono móvil.- vide grabación del DVD-.

El acusado dijo en el juicio que es diácono permanente desde hace 12 años y subdelegado de la pastoral penitenciaria y subdelegado del Obispado de Vic y acudía a centros penitenciarios para ayudar a la reinserción de los internos del Obispado de Vic, pero si había otros también les ayudaba, afirmando que conocía al padre de Florencio aunque negando que le entregara ningún dinero, reconociendo el el nº de móvil NUM003 era suyo, afirmando no tener ninguna relación con Carlos Ramón .

La versión exculpatoria del acusado no puede ser acogida, ante la abrumante prueba de cargo contra el mismo.

No hay duda para este Tribunal que el acusado engañó a los internos prometiéndoles lo que sabía que no podía conseguir a cambio de dinero, engaño que debe considerarse bastante, dado que se presentaba como subdelegado del Obispado de Vic y era creíble que contara con influencias para conseguir permisos penitenciarios de salida o indultos particulares, produciéndose en el caso Don. Florencio un perjuicio patrimonial de 30.000 euros, sin que pudiera perjudicar a los Srs. Carlos Ramón y Aureliano al descubrir éstos el engaño.

Las pruebas practicadas son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

TERCERO .- Es autor el acusado en base al art. 28.1 del Cp al haber realizado les hechos por sí solo.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Atendido el artículo 74.2 del Cp es procedente imponer al acusado por el delito de estafa continuada las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio público de su actividad de diácono en centros penitenciarios durante el tiempo de la condena, para evitar que puedan repetirse hechos como el de autos.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de las costas procesales por mitad al acusado.

SÉPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil y en base a los arts. 109 y ss. del Cp ., el acusado deberá indemnizar a D. Fructuoso en la cantidad de 25.000 euros y a Dª Rosaura en la cantidad de 5.000 euros, haciéndose expresa reserva de la acción civil a D. Pablo .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Silvio , por declararse prescrito el supuesto delito de estafa de que venía acusado por el Fiscal en relación con el Sr. D. Pablo , sin perjuicio de hacer expresa reserva de su acción civil frente al acusado, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Silvio , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del Cp y 74.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio público de su actividad de diácono en centros penitenciarios. Asimismo deberá indemnizar a D. Fructuoso en la cantidad de 25.000 euros y a Dª Rosaura en la cantidad de 5.000 euros y al pago de las costas por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.