Sentencia Penal Nº 629/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 474/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.-474/12

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 81/12

JDO. PENAL. Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 629

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 27 de noviembre de 2012.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 81/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por delito de alzamiento de bienes; siendo partes en esta alzada como apelantes Blanca , Flora , Olga y María Milagros , representadas por el Procurador Sra. Almansa Sanz y como apelado el Ministerio Fiscal y Paulino representado por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira. Ponente el Magistrado DÑA. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 13 de julio de 2012 cuyo FALLO decretó:

'Que debo condenar y condeno a Olga , María Milagros , Flora y Blanca como autoras responsables criminalmente de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles, a cada una de ellas, la pena de un año de prisión, y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 de dicho texto legal , y conforme a lo establecido en el art. 56.2 del Código Penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, acordando la nulidad de la donación realizado el 6-10-06 realizada por Miguel Ángel y Blanca a sus hijas María Milagros , Olga y Flora respecto a la finca NUM000 de la sección NUM001 , vivienda letra NUM002 en planta NUM003 de la escalera NUM004 de la CALLE000 nº NUM005 de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad número 34 de Madrid y con expresa imposición de las costas procesales por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.'.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Blanca , Flora , Olga y María Milagros que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal y por la representación de Paulino escritos de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 474/12; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2012, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de Blanca y de Flora , María Milagros y Olga recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando como motivos del mismo, aplicación indebida del art. 257 C.P ., vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e imposibilidad de declarar la nulidad de la donación al no haber sido llamado al procedimiento los herederos de Miguel Ángel .

El recurso interpuesto debe ser íntegramente desestimado.

Como señala la STS nº 138/2011 de 17 de marzo : 'El Código Penal tipifica las insolvencias punibles - alzamiento - y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS 2504/2001 de 26.12 ).

La STS 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones ' art. 257.1.1, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destinó a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista la Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP ., es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1447/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado ( STS 474/2001 de 26.3 ).

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ).

En la presente causa, tras la lectura del procedimiento y el visionado del soporte donde el acto de juicio fue grabado constatamos que tras la prueba practicada ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige que en la conducta llevada a cabo por las cuatro acusadas concurren los elementos configuradores del delito de alzamiento de bienes por el que han sido condenadas.

El acreedor y perjudicado, Paulino expuso el origen de la deuda (una tienda de ropa abierta en Bélgica con Flora , plasmado en documento de reconocimiento de deuda que firmaron como avalistas los padres de la acusada, Miguel Ángel y fallecido y Blanca , hoy acusada mediante multitud de burofaxes (15.1.2004, 2.2.2004, 4.2.2004, 5.2.2004, 25.3.2004, 28.5.2004, 4.6.2004) y conversaciones telefónicas, todas en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM003 NUM002 de Madrid y en el cual siempre han vivido y viven la acusada Blanca , al igual que su marido Miguel Ángel hasta su fallecimiento.

Igualmente es a esa dirección donde se envían por parte del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid todas las notificaciones emitidas en el Procedimiento Ordinario 831/2004 seguido por el querellante en reclamación de su crédito que finalizó mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005 así como la dictada tras despacharse ejecución.

El matrimonio formado por Blanca y Miguel Ángel donan a sus tres hijas, las acusadas Flora , Olga y María Milagros la nuda propiedad del inmueble antes citado, mediante escritura de fecha 6-10-2006, haciendo así incobrable el crédito de Paulino al carecer de bienes.

Alegan las acusadas que dicha donación obedeció a la voluntad de sus padres de compensarles por el dinero que les había entregado a los hijos varones para la adquisición de otras viviendas, extremo que no acreditan en modo alguno (ni con documentos bancarios o escritos de compraventa de dichos inmuebles).

La Juzgadora entiende acreditado que el acto dispositivo tuvo una finalidad defraudatoria y que todas las acusadas conocían dicho extremo, dada la carencia de los donantes de otros bienes en ese momento, conclusión que comparte plenamente este tribunal, y que conlleva la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la alegación referida a la imposibilidad de declarar la nulidad al no haber sido llamados al proceso los herederos de Miguel Ángel , debe ser igualmente desestimada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2001 y en idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2006 (RJ 2006/539) dice: 'La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas'.

Por tanto como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección XV) de fecha 15-6-2007 : 'Los razonamientos precedentes permiten perfilar los principios indemnizatorios en el ámbito de este delito en el sentido siguiente:

1)La regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio.

2)En el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible, haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

3) Si los bienes ocultados o sustraídos a la ejecución del deudor fueren reivindicables, pero no se hubieran ejercitado las acciones civiles correspondientes en el procedimiento penal debido a que ha sido mal configurada la relación jurídica procesal, por no haber sido debidamente emplazadas como partes las personas directamente concernidas por los negocios jurídicos fraudulentos (litisconsorcio pasivo necesario en relación con el derecho de defensa), entonces tampoco cabrá acudir a la vía indemnizatoria. Y ello porque la regla general de la reintegración no se ha podido aplicar debido a la negligencia de la propia parte perjudicada (STS 18-VI-1999, nº 980).

Pues bien no estamos en presencia de los dos últimos casos citados por cuanto derecho alguno sobre la finca correspondió a los herederos del fallecido Miguel Ángel en el momento en que por éste y su mujer se efectuó la donación y por tanto en modo les afecta la declaración de nulidad de la misma.

TERCERO.-No apreciando temeridad o mala fe en las partes procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Almansa Sanz en representación de Blanca y de Flora , Olga y María Milagros contra la sentencia dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid con fecha 13-7-2012 en P.A. 81/2012 , confirmo dicha declaración.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.